La Commissione, nella relazione introduttiva alla Proposta, ha compiuto una scelta precisa, individuando la base giuridica dell’ipotesi di Regolamento nell’art. 114 TFUE228 e, in particolare, nel comma 3.
228 Articolo 114 (ex articolo 95 del TCE):
1. Salvo che i trattati non dispongano diversamente, si applicano le disposizioni seguenti per la realizzazione degli obiettivi dell'articolo 26. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno.
2. Il paragrafo 1 non si applica alle disposizioni fiscali, a quelle relative alla libera circolazione delle persone e a quelle relative ai diritti ed interessi dei lavoratori dipendenti.
3. La Commissione, nelle sue proposte di cui al paragrafo 1 in materia di sanità, sicurezza, protezione dell'ambiente e protezione dei consumatori, si basa su un livello di protezione elevato, tenuto conto, in particolare, degli eventuali nuovi sviluppi fondati su riscontri scientifici. Anche il Parlamento europeo ed il Consiglio, nell'ambito delle rispettive competenze, cercheranno di conseguire tale obiettivo.
4. Allorché, dopo l'adozione di una misura di armonizzazione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio, da parte del Consiglio o da parte della Commissione, uno Stato membro ritenga necessario mantenere disposizioni nazionali giustificate da esigenze importanti di cui all'articolo 36 o relative alla protezione dell'ambiente o dell'ambiente di lavoro, esso notifica tali disposizioni alla Commissione precisando i motivi del mantenimento delle stesse.
5. Inoltre, fatto salvo il paragrafo 4, allorché, dopo l'adozione di una misura di armonizzazione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio, da parte del Consiglio o da parte della Commissione, uno Stato membro ritenga necessario introdurre disposizioni nazionali fondate su nuove prove scientifiche inerenti alla protezione dell'ambiente o dell'ambiente di lavoro, giustificate da un problema specifico a detto Stato membro insorto dopo l'adozione della misura di armonizzazione, esso notifica le disposizioni previste alla Commissione precisando i motivi dell'introduzione delle stesse.
6. La Commissione, entro sei mesi dalle notifiche di cui ai paragrafi 4 e 5, approva o respinge le disposizioni nazionali in questione dopo aver verificato se esse costituiscano o no uno strumento di discriminazione arbitraria o una restrizione dissimulata nel commercio tra gli Stati membri e se rappresentino o no un ostacolo al funzionamento del mercato interno.
In mancanza di decisione della Commissione entro detto periodo, le disposizioni nazionali di cui ai paragrafi 4 e 5 sono considerate approvate.
Se giustificato dalla complessità della questione e in assenza di pericolo per la salute umana, la Commissione può notificare allo Stato membro interessato che il periodo di cui al presente paragrafo può essere prolungato per un ulteriore periodo di massimo sei mesi.
7. Quando uno Stato membro è autorizzato, a norma del paragrafo 6, a mantenere o a introdurre disposizioni nazionali c che derogano a una misura di armonizzazione, la Commissione esamina immediatamente l'opportunità di proporre un adeguamento di detta misura.
8. Quando uno Stato membro solleva un problema specifico di pubblica sanità in un settore che è stato precedentemente oggetto di misure di armonizzazione, esso lo sottopone alla Commissione che esamina immediatamente l'opportunità di proporre misure appropriate al Consiglio.
Questa disposizione stabilisce che “la Commissione, nelle sue proposte di cui al paragrafo 1 in materia di sanità, sicurezza, protezione dell'ambiente e protezione dei consumatori, si basa su un livello di protezione elevato, tenuto conto, in particolare, degli eventuali nuovi sviluppi fondati su riscontri scientifici. A nche il Parlamento europeo ed il Consiglio, nell'ambito delle rispettive competenze, cercheranno di conseguire tale obiettivo”, e dunque viene valorizzato il consueto apparato concettuale, ribadendosi che il diritto comune europeo della vendita garantirebbe un livello elevato di protezione dei consumatori, grazie ad un corpus di norme imperative, che migliorerebbero il grado di tutela già previsto nella vigente normativa europea.
Infatti, la Relazione sottolinea lo scopo perseguito di costruire un mercato interno, rimuovendo ostacoli all’esercizio delle libertà fondamentali che derivano dalle differenze tra le leggi nazionali, in particolare dai costi di transazione e dalla complessità e mancanza di “confidenza” percepita sia dai venditori che dai consumatori quando concludono transazioni transfrontaliere.
Tale scelta, tuttavia, è stata sia condivisa che criticata.
Parte della dottrina che appoggia la scelta operata dall’Organo Esecutivo sostiene che, quale strumento opzionale, il regolamento sulla vendita, qualora adottato dalle parti come disciplina del proprio negozio, costituirebbe un’alternativa parallela rispetto agli ordinamenti degli Stati Membri; si porrebbe cioè quale secondo regime interno all’ordinamento nazionale di ciascun Stato membro destinato alle transazioni transfrontaliere e non quale 29° regime, con la conseguenza che sarebbe più che appropriata e corretta la scelta di individuare nell’art. 114 TFUE la base giuridica del regolamento229.
In senso contrario si è rilevato che, dalla ormai consolidata giurisprudenza della
adire direttamente la Corte di giustizia dell'Unione europea ove ritenga che un altro Stato membro faccia un uso abusivo dei poteri contemplati dal presente articolo.
10. Le misure di armonizzazione di cui sopra comportano, nei casi opportuni, una clausola di salvaguardia che autorizza gli Stati membri ad adottare, per uno o più dei motivi di carattere non economico di cui all'articolo 36, misure provvisorie soggette ad una procedura di controllo dell'Unione.
229 MICKLITZ H.W.-REICH N., The commission Proposal for a “Regulation on a Common European Sales
Corte di Giustizia230 si ricava che il fondamento dello strumento opzionale dovrebbe essere piuttosto l’art. 352 del TFUE231.
Questo, col prevedere una clausola di flessibilità relativamente ai campi di competenza dell'Unione232, permette di adeguare le competenze di quest’ultima agli obiettivi fissati dai trattati, salvo che i trattati non abbiano previsto poteri di azione a tal fine233.
Secondo tale tesi, il “ravvicinamento” previsto dall’art. 114 TFUE e richiamato dalla Commissione comporterebbe un’azione dell’UE volta ad armonizzare le disposizioni legislative nazionali mediante una direttiva o a sostituirle mediante un regolamento ma non l’introduzione di un separato regime giuridico destinato ad affiancare i vari diritti
230 Già nella Sentenza Tobacco Adverstising, la Corte di Giustizia Europea chiarì come affinché l’art. 114
TFEU divenisse base legale, la differenza tra le leggi nazionali deve costituire un concreto e non meramente teorico ostacolo alla funzione propria del mercato interno e la misura proposta deve contribuire effettivamente ad eliminare tali ostacoli (Case C-376/98 Germany v. Parlaiment and Council (2000) ECR I-8419).
231 Articolo 352 TFUE (ex articolo 308 del TCE):
1. Se un'azione dell'Unione appare necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per realizzare uno degli obiettivi di cui ai trattati senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate. Allorché adotta le disposizioni in questione secondo una procedura legislativa speciale, il Consiglio delibera altresì all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo.
2. La Commissione, nel quadro della procedura di controllo del principio di sussidiarietà di cui all'articolo 5, paragrafo 3 del trattato sull'Unione europea, richiama l'attenzione dei parlamenti nazionali sulle proposte fondate sul presente articolo.
3. Le misure fondate sul presente articolo non possono comportare un'armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri nei casi in cui i trattati la escludono.
4. Il presente articolo non può servire di base per il conseguimento di obiettivi riguardanti la politica estera e di sicurezza comune e qualsiasi atto adottato a norma del presente articolo rispetta i limiti previsti nell'articolo 40, secondo comma, del trattato sull'Unione europea.
232 In tale ottica si pone lo studio del Max Planck Institute for Comparative and International Private Law,
Policy Options for Progress Towards a European Contract Law (2011, in Rabelz, 2011, p. 373 ss.) e si è espresso sia KUIPERS (The Legal Basis for a European Optional Instrument, in Eur. Rev. Priv. Law, 2011, p. 545) che ravvisa nell’art. 352 TFUE un fondamento adeguato, se lo strumento opzionale si voglia applicare sia ai contratti domestici che transnazionali, sia il Parlamento tedesco nel già citato parere ragionato del 30 novembre 2011 che ha affermato che la Proposta di Regolamento non è conforme ai principi di sussidiarietà e proporzionalità e che dovrebbe trovare fondamento piuttosto sull’art. 352 che sull’art. 114 del TFUE.
233 In altri termini, l'articolo 352 del TFUE può servire come base giuridica unicamente alle seguenti
condizioni:
- l'azione prevista è «necessaria per raggiungere, nell'ambito delle politiche definite dai trattati (ad eccezione della politica estera e di sicurezza comune), uno degli scopi dell'Unione»;
- non esiste alcuna disposizione del trattato che preveda un'azione per il raggiungimento di tale «scopo»; - l'azione prevista non deve condurre all'estensione delle competenze dell'Unione al di là di quanto previsto dai trattati.
interni, senza armonizzazione o integrazione234.
A favore di tale assunto, è stata richiamata la vicenda relativa alla individuazione della base giuridica del Regolamento 1435/2003 relativo allo Statuto della Società Cooperativa Europea (SCE).
In quell’occasione la Corte di giustizia, con pronuncia del 2 maggio 2006, precisò che la corretta base giuridica doveva essere rintracciata nell’art. 308 CE (ora art. 352 TFUE) e non nell’art. 95 CE (ora art. 114 TFUE)235 e ciò seguendo un percorso logico che vale la pena di ricordare.
Quel regolamento riguardava le società cooperative aventi natura comunitaria e mirava ad introdurre una forma giuridica nuova ma soprattutto ulteriore (la c.d. società cooperativa europea) rispetto alle forme nazionali di società cooperativa.
Muovendo da ciò, ovvero dal fatto che il nuovo “tipo” si sarebbe trovato a coesistere con le società cooperative di diritto nazionale, la Corte di Giustizia, lasciando invariati i diversi diritti nazionali esistenti, ha concluso che il relativo Regolamento non poteva essere considerato quale strumento di ravvicinamento delle legislazioni degli Stati Membri, sicché la base giuridica poteva essere solo l’art. 308 TCE (ora art. 353 TFUE).
A ciò, tuttavia, è stato replicato che la Corte di giustizia, nell’interpretare la nozione di “riavvicinamento”, ha sempre lasciato al legislatore europeo un potere discrezionale sulla tecnica da utilizzare per la realizzazione degli obiettivi specifici.
In una recente pronuncia i giudici di Lussemburgo, infatti, dopo aver ribadito che il legislatore comunitario è tenuto a basare le proprie scelte su criteri oggettivi ed a verificare che gli obiettivi perseguiti dalla misura prescelta siano idonei a giustificare conseguenze economiche negative, hanno riconosciuto al medesimo, nell’ambito dell’esercizio delle competenze attribuitegli “un ampio potere discrezionale nei settori in cui la sua azione richiede scelte di natura tanto politica quanto economica o sociale e
234 RUTGERS J.W., European Competence and a European Civil Code, a Common Frame of Reference or
an Optional Instrument, in http://ssrn.com/abstract=1542533, 2010, p. 8.
in cui è chiamato ad effettuare valutazioni complesse. Non si tratta, quindi, di accertare se una misura emanata in un determinato settore fosse l’unica o la migliore possibile, in quanto solo la manifesta inidoneità della misura, rispetto allo scopo che le istituzioni competenti intendono perseguire, può inificiare la legittimità della misura medesima”236.
Infine, non si può trascurare che la scelta dell’art. 114 o 353 TFUE quale base giuridica dell’eventuale Regolamento CESL, non è indifferente sotto il profilo procedimentale237.
Nel caso in cui la scelta dovesse ricadere sull’art. 114 TFUE, la procedura legale di adozione sarebbe quella ordinaria, ed il CESL verrebbe applicato a tutti gli Stati membri che non potrebbero avvalersi di alcun strumento speciale per bloccare l’adozione della misura, non essendo richiesta l’unanimità per l’approvazione in seno al Consiglio.
Nel caso in cui invece si dovesse optare per l’art. 353 TFUE, dopo l’approvazione del Parlamento, per l’adozione del CESL sarebbe necessaria l’unanimità del Consiglio238.
La questione della base giuridica, nuovamente oggetto di analisi da parte del
236 Corte di Giustizia UE, 8 giugno 2010, causa C-58/08, in Racc.
237 In linea con tale impostazione si pone il già citato Working Document della “Committee on Legal
A ffairs” del Parlamento Europeo dell’8 ottobre 2012 secondo cui con la proposta di regolamento in
questione si darebbe vita ad un secondo regime armonizzato all’interno degli ordinamenti degli Stati Membri e pertanto, realizzandosi un ravvicinamento dei diritti nazionali, la base giuridica della medesima deve necessariamente rinvenirsi nell’art. 114 TFUE. In particolare secondo il Parlamento “your
rapporteurs are aware that questions have been raised as to whether the proposal can indeed be based on article 114 TFUE. However, they believe that, by creating a harmonisede second regime within Member States’ law (see Recital 9), the proposal clearly qualifies as a “measure for [...]approximation” and therefore should be based on article 114 TFUE, as has been confirmed by Legal Service of three institutions” (European Parliament, Commetee on Legal Affair, op. cit.).
238 Proprio a tal proposito, la Meli sostiene che l’idea del secondo regime del diritto dei contratti nasce
proprio “dall’esigenza di superare le obiezioni mosse alla possibilità di dare vita ad uno strumento di
regolazione europeo (ovvero un 28° regime del diritto dei contratti) quale misura di armonizzazione” che
potesse trovare la propria base giuridica nell’art. 114 TFUE piuttosto che nell’art. 352 TFUE. Senonché lo strumento adottato si rileverebbe da questo punto di vista come un “comodo espediente per aggirare
l’ostacolo” in quanto esso (se pure non possa qualificarsi come creazione di uno strumento “europeo” che
avrebbe richiesto come tale altre procedure) nemmeno è propriamente una “misura di armonizzazione” in quanto non è volto alla modifica dei diritti nazionali nella prospettiva di ravvicinamento delle legislazioni nazionali (MELI M., Proposta di regolamento - Diritto Comune Eropeo della V endita, in Nuove Leggi Civ. Comm., 2012, 205).
Consiglio nell’incontro avvenuto nel giugno 2012239, resta in ogni caso ancora aperta e necessiterà dunque di un intervento risolutorio definitivo da parte delle Istituzioni europee.
5. La natura facoltativa del (futuro) regolamento ed il suo “ridimensionamento”