Criticità

La maggior criticità del DMCA è rappresentata dal fatto che durante il dibattito che portò, 22 anni fa, alla sua emanazione, il modello che tutti sembravano aver in mente era un modello mediato dall'uomo344_{. Non era dunque stata presa in considerazione la} possibilità che le decisioni riguardanti l’invio di richieste di rimozione da parte dei titolari o le azioni intraprese dagli OSPs potessero essere basate su sistemi automatizzati, dunque senza l’intervento dell’uomo. Parallelamente alla crescita esponenziale della rete, il fenomeno della pirateria online ha subito un drastico incremento, con la proliferazione di contenuti in violazione delle norme sul diritto d’autore. Di conseguenza, non essendo più possibile per l’uomo competere con la velocità e la capillarità della rete, i titolari di copyright e gli OSPs hanno adottato dei sistemi automatizzati per contrastare le violazioni di diritto d’autore in rete. L’ecosistema attuale è molto più complesso del modello realizzato dal DMCA. In particolare, possono essere individuate due applicazioni di sistemi automatizzati: la categoria c.d. “DMCA Auto”, che prevede l’implementazione di sistemi automatizzati per gestire la procedura di notice and takedown prevista dal DMCA; e la categoria “DMCA Plus”, che comprende i vari meccanismi adottati dagli OSPs per prevenire proattivamente che materiale in violazione del diritto d’autore venga caricato (o resti) sul sistema345_.

L’esigenza di passare a dei meccanismi automatizzati è stata inizialmente sentita dai titolari di diritto d’autore, i quali si sono presto resi conto dell’impossibilità di monitorare e individuare ogni singola violazione, anche considerando che per ogni contenuto illegittimo rimosso dall’OSP in forza degli obblighi derivanti dal DMCA, possono esserne caricati altri cento. Come visto, infatti, il DMCA non obbliga l’OSP a impedire future violazioni, ma solo ad intervenire con riferimento al contenuto specifico segnalato dal titolare. L’utilizzo di sistemi automatizzati permette ai titolari di individuare con più facilità i contenuti illegittimi e conseguentemente di inviare segnalazioni in massa agli OSPs. In risposta, gli OSPs hanno a loro volta implementato dei sistemi automatizzati per gestire queste grandi quantità di segnalazioni, e per poter adempiere agli obblighi del DMCA continuando a beneficiare del regime di immunità. Basta considerare che nel 2008 Google aveva ricevuto solo 62 richieste di take down346 _{mentre ad oggi Google ha ricevuto richieste di rimozione} per 4.899.447.360 URLs347_.

I provider esposti a rischi maggiori (ad esempio le piattaforme che offrono la possibilità di condividere foto e/o video) hanno in molti casi scelto di adottare delle misure volontarie che vanno ben oltre la lettera del DMCA. A titolo esemplificativo, alcuni OSPs prevedono la possibilità per alcuni utenti “fidati” (“trsuted users”) di rimuovere direttamente

343 _{17 U.S.C. §§ 512(b)–(d), (j)}

344 _{Litman J., The Digital Millennium Copyright Act at 22: What Is It, Why It Was Enacted, And Where Are We Now?} Audizione dinanzi alla Commissione Giustizia, Sottocomissione Proprietà Intellettuale del Senato degli Stati Uniti, 11 febbraio 2020.

345 _{Urban J. M., Quilter L., Efficient process or “chilling effects”?, cit., p. 673.}

346 _{Seng D., The State of the Discordant Union, An Empirical Analysis of DMCA Takedown Notices, in Virginia Journal}

of Law and Technology, 18, (2014), 3, p. 11.

347 _{Google, Rapporto sulla trasparenza, Rimozioni di contenuti per violazione del copyright:}

https://transparencyreport.google.com/copyright/overview?copyright_result_owner=&copyright_result_org =&copyright_result_domain=&search_copyright=q:2020&lu=search_copyright (ultimo accesso il 19/02/2021).

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determinati contenuti considerati illegittimi; in altri casi sono stati implementati dei filtri che impediscono ex ante il caricamento di contenuti in violazione delle norme sul diritto d’autore; più sporadicamente sono previsti dei meccanismi di “staydown” che impediscono agli utenti di pubblicare nuovamente contenuti rimossi in precedenza; oppure in alcuni casi sono stati adottati dei sistemi che si sostituiscono al meccanismo previsto dalla Sezione 512, come Content ID di YouTube348_.

Nonostante queste misure non siano imposte dalla legge, esse sono il risultato di una forte pressione politica da parte dei titolari di diritto d’autore. Come risultato, diversi organi pubblici hanno promosso l’adozione di simili misure sotto forma di best practices349_{. È} stato osservato che queste misure volontarie costituiscono, per le grandi imprese del settore che hanno le infrastrutture e i mezzi economici per attuarle, un modo ragionevole per evitare nuove regolamentazioni governative e garantire nuove opportunità di business. Al contrario, per gli operatori più piccoli o per i nuovi soggetti tali misure possono rappresentare uno svantaggio, nella misura in cui le misure adottate dalle principali piattaforme alzano l’asticella della tutela offerta ai titolari, imponendo ai nuovi attori di conformarsi a misure non imposte dalla legge ma che i titolari di diritto d’autore si aspettano350_.

3.3.3 Ordinamento giuridico europeo e nazionale

I. Cenni introduttivi

Come già menzionato, nel quadro giuridico dell’Unione europea la responsabilità degli intermediari di Internet è disciplinata dalla direttiva 2000/31/CE (“direttiva e-

commerce”), che si applica a tutti i prestatori dei “servizi della società dell'informazione”,

ossia i servizi prestati dietro retribuzione a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione e di memorizzazione di dati e a richiesta individuale di un destinatario351_{. La peculiarità di questa normativa è che si applica a tutti i} servizi della società dell’informazione, indipendentemente dall’ambito operativo, seppur prevedendo dei regimi parzialmente diversi a seconda del tipo di attività posta in essere (mere conduit, caching, hosting).

A questa direttiva ormai risalente, si è aggiunta la nuova direttiva (UE) 2019/790 (“direttiva copyright”), che, tra le altre cose, disciplina il regime di responsabilità degli intermediari di Internet in caso di violazioni delle norme sul diritto d’autore. In aggiunta, il 15 dicembre 2020 è stata pubblicata la proposta di un nuovo regolamento chiamato “Digital Services Act”. Questa proposta si pone l’obiettivo di migliorare le norme sulla

348 _{Urban J. M., Karaganis J., Schofield B. L., Notice and Takedown in everyday practice, in UC Berkeley Public Law}

Research Paper No. 2755628, 2016, p. 55.

349 _{A titolo esemplificativo:}

- Office of the U.S. Intellectual Prop. Enforcement Coordinator, Joint strategic plan on intellectual property

enforcement, 35, (2013): «As an Administration, we have adopted the approach of encouraging the private sector to develop and implement cooperative voluntary initiatives to reduce infringement that are practical and effective»;

- udienza davanti alla sottocommissione “Corti, Proprietà Intellettuale e Internet” della Commissione Giustizia del Congresso statunitense, Role of Voluntary Agreements in the U.S. Intellectual Property System, (2013);

- Consultazione pubblica istituita dall’Ufficio Marchi e Brevetti statunitense su “Voluntary Best Practices

Study”, 78 Fed. Reg. 37, 210 (2013).

350 _{Bridy A., Copyright’s digital deputies: DMCA-plus enforcement by Internet intermediaries, in Rothchild J. A. (a cura} di), Research handbook on electronic commerce law, Edward Elgar, 2016, p. 208.

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responsabilità e sulla sicurezza delle piattaforme, sui servizi e i prodotti digitali e si inserisce nell’ambito della strategia del digital single market352_.

Prima di esaminare nel dettaglio la normativa europea, è utile considerare la discrepanza tra le posizioni ideologiche alla base delle scelte di politica legislativa nell’Unione europea e negli Stati Uniti. Come rimarcato in un recente discorso della Presidente della Commissione europea Ursula Von Der Leyen, il processo legislativo europeo si basa su un approccio incentrato sull’individuo, che mette i valori, i diritti e la fiducia nello Stato di diritto al primo posto353_{. Questa visione spiega anche l’approccio} peculiare del legislatore UE alla regolamentazione del diritto d’autore su Internet, secondo cui lo sbilanciamento di potere a favore dei grandi colossi della tecnologia non può portare all’assottigliamento dei diritti dei titolari di diritto d’autore.

Tradizionalmente, il legislatore statunitense è sempre stato contrario ad una regolazione eccessiva della tecnologia, ed è proprio questa scelta di politica legislativa che ha permesso la proliferazione e la crescita di grandi colossi dell’industria digitale come Google, Facebook, Amazon, Apple e Microsoft. Tra gli studiosi statunitensi è piuttosto diffusa la concezione tecnocentrica per cui chi sostiene la necessità di imporre nuove regole per smussare i potenziali rischi delle nuove tecnologie viene immediatamente tacciato come retrogrado, antiquato e reazionario354_{. Con specifico riferimento al diritto d’autore, alcuni} autori sostengono che la normativa sul diritto d’autore si dovrebbe adattare alle nuove dinamiche dell’era digitale, invece che tentare di fermare il progresso355_{. In particolare, è} stato sostenuto che la lotta alla pirateria online è persa in partenza e che bisognerebbe ridisegnare le fondamenta del diritto d’autore, anche prevedendo dei modi alternativi per incentivare e remunerare artisti e titolari, allontanandosi dalle logiche proprietarie, che trovano difficile applicazione nel mondo digitale356_.