Nel presente paragrafo si analizza l’“effetto principe” che, sostanzialmente e legalmente177, è generato dalla fattispecie del controllo: la concentrazione tra due
(o più) imprese.
In questa prospettiva è di rilevante interesse analizzare il pronunciamento della Commissione europea in merito all’acquisizione da parte di Vivendi del controllo di Telecom Italia178.
Il 31 marzo 2017179 Vivendi, a norma dell’art. 4 del regolamento (CE) n.
139/2004180, notificava alla Commissione l’acquisizione di una partecipazione
rilevante in Tim. In questo modo, la società francese, si può ritenere desse prova
177 La concentrazione è un effetto del controllo di fatto sostanziale prima che legale. Il fenomeno economico della concentrazione si verifica automaticamente al sorgere di una fattispecie di controllo, non legalmente perché a quest’ultima ricondotto da una norma di legge. E’ un esempio di come il legislatore, e, dunque, il diritto intervenga ex post per la regolazione di un fenomeno economico (per sua natura più veloce) il cui sorgere è indipendente dal volere dello stesso. La concentrazione è dunque da considerarsi un effetto del controllo non in virtù di una disposizione del legislatore in tal senso ma in virtù della realtà stessa, che il legislatore si propone invece di disciplinare. Vediamo dunque come apprezzabile diventa la differenza con il legislatore societario. Mentre il legislatore antitrust, in posizione di subordinazione (quanto più temporale) alla realtà fenomenica, ha il ruolo di regolatore e ordinatore dell’“evento economico” autonomamente realizzatosi; il legislatore societario è invece il “demiurgo” della forma, ponendosi egli stesso, con il suo volere, quale condizione necessaria affinché da un dato evento discenda un effetto. Il discorso verrà ripreso più avanti in più occasioni, tuttavia, ciò che urge in questa sede specificare è il cambio di prospettiva nella cui ottica dobbiamo cogliere il ruolo della Commissione europea (l’altra autorità indipendente che insieme alla Consob e all’ Agcom è intervenuta nella vicenda Vivendi-Tim) e l’essenza economica del fenomeno giuridico della concentrazione, così come disciplinata dal legislatore nazionale ed europeo.
178EU Commission Decision, Case M.8465
179 Il fatto che l’operazione fosse stata notificata alla Commissione prima della pronuncia della Consob che accertava il controllo, fa pensare che lo stesso possa ritenersi un indice della sussistenza dello stesso ancora prima dell’assemblea del 4 maggio 2017.
della sussistenza di un controllo de facto, che a norma dell’art. 3, paragrafo 1, lettera b), esercitava sulla partecipata direttamente, e, indirettamente, sull’intero gruppo facente capo alla stessa181. Nello specifico, di rilevanza per il caso di specie
era la partecipazione di maggioranza assoluta, che, come anticipato, Tim deteneva in Persidera S.p.A182 e che, indirettamente esponeva quest’ultima al controllo di
Vivendi. Detta catena avrebbe generato non pochi problemi per il mercato, posto che Vivendi, nel frattempo, era società collegata a Mediaset con una partecipazione rilevante che si aggirava intorno al 28,80%183. Il riverbero che tali
incroci partecipativi avrebbero prodotto184sul mercato è diventato l’oggetto di
indagine della Commissione, e come vedremo in seguito, dell’Agcom185. Le
autorità muovevano dal timore che detto incrocio azionario avrebbe potuto ledere, rispettivamente, l’andamento concorrenziale del mercato europeo, a garanzia del quale è orientata l’attività della Commissione, ed il bene del “pluralismo dell’informazione”, di cui garante nazionale è l’Agcom. Il timore principale186 era
che, questi ambiti, già, per loro natura, particolarmente concentrati, aumentassero il loro grado di integrazione, limitando l’offerta al privato consumatore e ampliando il potere di singoli operatori economici a scapito dell’ingresso di nuovi “competitors” e di un meccanismo di allocazione dei prezzi che sia di natura concorrenziale.
181 Comunicazione 2017/C 109/06 sulla notifica preventiva di concentrazione, Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea C109, 7 aprile 2017 reperibile su https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/HTML/?uri=OJ:C:2018:159:FULL&from=IT
182Joint venture creata da Telecom (azionista per il 70%) e il gruppo dell’editoriale L’Espresso (proprietario del restante 30%).
183 Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni N.178/17/CONS del 18 aprile 2017. 184 La valutazione di una concentrazione, a differenza di quanto avviene per l’abuso di posizione dominante e le intese, è effettuata ex ante rispetto alla realizzazione della stessa tramite il meccanismo di notificazione preventiva previsto nel regolamento (CE) 139/2004.
185 Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni N.178/17/CONS del 18 aprile 2017 186Che giustifica l’intervento delle rispettive autorità.
Presunto che la vicenda Vivendi-Tim, rientrasse nell’ambito di applicazione del regolamento delle concentrazioni187, a seguito di un’analisi preliminare, la
Commissione ha scelto di procedere all’esame del caso azionando la procedura di cui all’art. 6 di suddetto regolamento188. Il 30 maggio 2017, l’esito: la
Commissione europea approvava l’acquisizione da parte di Vivendi del “de facto
control”189 su Tim dichiarandolo compatibile con il mercato interno e con il
funzionamento dello Spazio Economico Europeo (SEE)190, purché la società
francese ponesse in essere misure “capable of removing the serious doubts raised
by the Transaction in a clear-cut manner”191 . Al fine, dunque, di scongiurare il
rischio che l’acquisizione avesse un impatto negativo sul mercato Vivendi ha assunto l’impegno192 di dismettere193 le quote che Tim deteneva in Persidera194
(impresa, come già anticipato, operante nello stesso settore di Mediaset).
A questo proposito occorre fare una breve considerazione. Alla luce della dichiarazione effettuata da Tim (in occasione di redazione del bilancio) sulla strategicità della partecipazione detenuta in Persidera195, la decisione di Vivendi di
187 Reg. CE 139/2004
188 Comunicazione 2017/C 109/06 sulla notifica preventiva di concentrazione, Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea C109, 7 aprile 2017, reperibile su https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/HTML/?uri=OJ:C:2018:159:FULL&from=IT
189 EU Commission Decision, Case M.8465
190 Accordo (firmato il 2 maggio del 1992) istitutivo dello Spazio Economico Europeo (SEE o EEA) con lo scopo di consentire a quei paesi che appartenevano all’ Associazione europea di libero scambio (AELS o EFTA) di far parte del mercato comune europeo senza dover necessariamente entrare nell’Unione.
191 EU Commission Decision, Case M.8465, p. 32
192 Di fatto mai rispettato essendosi di lì a breve ribaltata la situazione, in maniera tale da non far più ritenere la partecipazione di Vivendi “un pericolo” per l’andamento del mercato concorrenziale. 193 La procedura di cessione di partecipazione prevede la nomina di un “Divestiture Trustee” (nel caso di specie la società Advolis SA) che abbia il ruolo di vendere le attività che si ha l’intenzione di dismettere ed un “Monitoring Trustee” (ruolo svolto nella vicenda dal medesimo soggetto) che abbia lo specifico compito di vigilare sull’osservanza da parte della società degli obblighi imposti dalla Commissione.
194 Commitments to the European Commission, Case M.8465- VIVENDI-TELECOM ITALIA, del
17.05.2017 reperibile su
http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?clear=1&policy_area_id=2 195 Comunicazione Consob n.0106341 del 13 settembre 2017, p.19
dismettere tali quote appare contraria sia all’interesse dei soci, che all’interesse della società. Non pare tra l’altro che possa affermarsi che l’operazione fosse giustificata da un interesse di gruppo superiore che trascendesse quelli predetti. Essa appare, piuttosto, essere stata una scelta strategica che abbia quale fine ultimo la realizzazione di un interesse esclusivo della società capogruppo.
Sembra in questo modo dissolversi “il disegno unitario” nell’ambito del quale le direttive della società madre debbano collocarsi per la realizzazione di “uno scopo
unitario e comune a tutte le società di gruppo”196e sembrano piuttosto
concretizzarsi le smanie egemoniche dell’unica controllante.
Proseguendo in questo ragionamento, con le opportune cautele, si potrebbe dedurre che quello che effettivamente sussisteva tra le società Tim e Vivendi fosse, di fatto, un rapporto di dominazione in cui quest’ultima fosse libera di impartire direttive alla controllata, senza preoccuparsi che questo le arrecasse dei pregiudizi. Un rapporto, che nel caso di specie, avrebbe trovato la sua fonte non in un contratto ma nella presenza della maggioranza in sede assembleare. Il contratto di dominazione, com’è noto, nel nostro ordinamento è vietato197 proprio per evitare
che gli organi preposti alla direzione strategica di una società pongano in essere atti che non convergano con l’interesse della stessa198 ma che piuttosto confliggano
con esso recandole un pregiudizio199. Allo stesso modo, dunque, pur senza un
contratto, ma in forza di un rapporto partecipativo, sembra essersi di fatto instaurata una relazione di soggezione tra le due società che, non giustificata da un
196G.F.CAMPOBASSO, Diritto delle società, Diritto commerciale, vol.II, Torino, 2010, p. 283
197 Di questo segno CAMPOBASSO, p.287;LAMANDINI,Società di capitali. Commentario, diretto da NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES, Napoli, 1989;F.GALGANO,Direzione e coordinamento, Modena, 2014, p.185 ss.; G. SBISÀ,Direzione e coordinamento, Modena, 2014 p. 35 ss.; BUSSOLETTI-LA MARCA, Gruppi e responsabilità da direzione unitaria, in Riv. Dir. Comm., 2010, vol. I, 97ss.; 198 Anche se, con l’introduzione del patto di coesione previsto dal nuovo art. 37 bis del TUB, dimostra un’inversione di tendenza e un’apertura dell’ordinamento al contratto di dominazione.
199 Un eventuale contratto di dominazione sarebbe considerato nullo dall’ordinamento italiano perché in violazione degli artt. 2373 e 2391 c.c. in materia di conflitto di interessi.
sentimento di comune appartenenza al gruppo, espone la controllata al rischio di dover dare attuazione, come in questo caso, a direttive della controllante che di fatto ledano i suoi interessi.
Svolta questa breve riflessione, si ritiene sia necessario illustrare ora le ragioni che in concreto hanno ispirato la Commissione nell’adozione di questa decisione e i diversi piani del mercato, individuati dall’Autorità, in cui gli effetti del controllo esercitato da Vivendi si sarebbero potuti dispiegare.
3.1 La definizione del mercato
In funzione della propria decisione, la Commissione ha frazionato “scientificamente” il mercato nelle sezioni in cui i vari operatori coinvolti prestavano i propri servizi200 e, così facendo ha potuto individuare gli effetti,
prodotti, in dette porzioni di mercato, dal controllo di fatto di Vivendi su Tim201.
In questo modo la Commissione ha individuato i diversi piani in cui la concentrazione, quale conseguenza del controllo predetto, si sarebbe potuta verificare e, di conseguenza, i diversi effetti che la stessa a sua volta avrebbe prodotto sul mercato: tali ultimi effetti sono stati classificati dall’Autorità202in
orizzontali203 e non orizzontali204 (rientrando in questa seconda macro-categoria le
concentrazioni verticali e conglomerali). Prima di procedere ad una breve analisi degli stessi, occorre premettere che l’indagine della Commissione è volta a individuare (e di conseguenza reprimere) gli effetti non in quanto fonte di
200EU Commission Decision, Case M.8465, p.4 201 EU Commission Decision, Case M.8465, p.12
202 Ed in generale dalla dottrina, v. R.CAIAZZO, Antitrust. Profili giuridici, Torino, 2007, pp. 207 ss. 203 EU Commission Decision, Case M.8465, p.13
distorsioni, nel mercato,in sé e per sé ma in quanto idonei a produrre delle modificazioni nello stesso che siano incompatibili con il mercato interno, la disciplina del TFUE e dell’EEA Agreement, e l’acquis comunitaire205.A questo
fine, gli unici effetti che risulteranno, all’esito della decisione, essere pericolosi per il funzionamento concorrenziale del mercato interno sono quelli orizzontali, generati dall’operazione, nel mercato per i servizi di accesso all’ingrosso al digitale terrestre206.
3.2 Effetti orizzontali
L’operazione207 sollevava dubbi di compatibilità con il mercato interno a causa
degli effetti orizzontali che essa avrebbe potuto generare nel mercato per i servizi di accesso all’ingrosso al digitale terrestre208 in virtù delle attività svolte in questo
settore da Tim (tramite la controllata Persidera) e da Mediaset (società collegata a Vivendi209). L’influenza dominante esercitata dalla francese su Tim risultava
sospetta in virtù del controllo “derivato” che il gruppo Bollorè, “post-
205 E’ noto, e forse banale ricordare, che l’Unione Europea, nascendo quale unione di natura economica (con la CECA, la CEE e l’EURATOM) detiene ancor oggi i suoi più ampi poteri nell’ambito della politica economica e monetaria e si erge, in forza di questi e della cessione di sovranità effettuata in materia dagli stati nazionali, a difesa del mercato unico e di tutte quelle regole (talvolta lamentate come eccessivamente “invadenti”) poste a tutela del funzionamento, libero e concorrenziale, dello stesso. Si rimanda ai capitoli seguenti per un approfondimento in materia di politiche concorrenziali europee.
206 EU Commission Decision, Case M.8465, p. 32
207 Termine d’ora in poi utilizzato per indicare l’acquisizione da parte di Vivendi di una partecipazione tale da garantirle il controllo di Tim. Il termine è stato scelto per che sembra tradurre fedelmente l’espressione “the Transaction” utilizzato in merito dalla Commissione europea.
208 Letteralmente “DDT wholesale access”.
209 Come anticipato, Vivendi deteneva al momento dell’operazione, e ancora detiene, in Mediaset quote per il 28,80% del capitale.
Transaction”, avrebbe acquisito su Persidera, competitors di Mediaset nella
divisione dei “DTT whole sale access”210.
Tale complesso intreccio azionario, secondo la Commissione, avrebbe ragionevolmente costituito un incentivo per Vivendi (influente su entrambe le società operanti nel settore) ad aumentare i prezzi applicati ai canali televisivi nel mercato dell’accesso all’ingrosso delle reti televisive del digitale terrestre, in questo modo assicurando un beneficio alla società francese, davanti alla quale si sarebbe profilata una duplice possibilità di guadagno, tramite la collegata o tramite Persidera211.In conseguenza del comportamento anticoncorrenziale di Vivendi,
anche i canali televisivi sarebbero stati costretti ad aumentare i prezzi per raggiungere il loro pubblico e far fronte, così, all’aumento dei costi da sostenere. In questo modo si sarebbe prodotta nel mercato una duplice preclusione all’ingresso di nuovi operatori e alla fruizione da parte dei consumatori dei servizi offerti.
Tale distorsione del funzionamento concorrenziale del mercato si annidava in un terreno di sua natura già insidiato da logiche oligarchiche ed integrate che lo rendevano suscettibile scenario di una “reductio ad unum” degli operatori che vi si muovevano. Per ragioni storiche e strutturali, era un’ambiente dal clima, già, per così dire, sfavorevole alla proliferazione e alla crescita di imprese concorrenti, rispetto alle poche egemoni nel settore. Indicativo in proposito è l’analisi svolta dall’Agcom sull’allocazione nazionale e locale dei multiplex digitali212 in detto
210 EU Commission Decision, Case M.8465, p.13
211 Comunicato stampa della Commissione europea, caso M. 8465, del 30.05.2017 reperibile su http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1475_it.htm
212 Il multiplex è una tecnica di trasmissione del segnale televisivo il quale diffonde nella medesima banda di frequenze.
più canali televisivi (e in generale di dati) attraverso un’unica medesima banda di frequenze. Questo metodo di trasmissione è reso possibile da una particolare tecnica di compressione dei dati e multiplazione che consente tale trasmissione digitale ad ampio spettro. “Multiplex”, Wikipedia.
settore213, la quale ha “fotografato” un mercato verticalmente molto integrato214 215, in cui solo 7 dei 20 MUXes216erano in possesso di operatori indipendenti217. Si
può ritenere dunque che gli incentivi che Vivendi avrebbe ottenuto dal controllo assunto su Tim, a porre in essere pratiche che siano pregiudizievoli per i principi concorrenziali di andamento del mercato, si sarebbero solo sommati a quelli già generati da un settore il cui funzionamento e la cui struttura erano (e sono)tutt’altro che accoglienti per la “proliferazione” di nuovi competitors.
Nell’analisi, dei ruoli sincronici ricoperti da Vivendi, quale soggetto controllante di Tim e Persidera (ex art. 2359, comma 1, n. 2) e soggetto collegato di Mediaset (ex art. 2359, comma 3), la Commissione enuncia un importante punto di diritto:
“Minority shareholding, including non-controlling ones, can potentially weaken competition between operators active in the same market by leading to non- coordinated effects. The minority interest held in a competitor can increase the minority shareholder’s incentive and ability to unilaterally rise its own prices or restrict output”218.
In tal modo, la Commissione dà dimostrazione di riflettere sulla possibilità che effetti anticoncorrenziali derivino da partecipazioni che, seppur rilevanti non siano idonee a qualificare il rapporto quale di controllo, in tal modo volendo forse nostalgicamente ricordare il progetto di riforma della disciplina delle concentrazioni che (da se stessa proposto) non ha mai visto la luce219. La ratio del
213 EU Commission Decision, Case M.8465, p.13
214 Come sottolineato in merito anche dall’Autorità antitrust italiana. 215 EU Commission Decision, Case M.8465, p.14
216 Con cui si intendono i multiplex.
217 Come sottolineato in merito anche dall’Autorità antitrust italiana nell’ Indagine conoscitiva sul sistema audiovisivo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato IC41, reperibile su https://www.agcm.it/dettaglio?db=C12564CE0049D161&uid=3DA69755C54A401CC1258098004 EB09E&view=vw0201&title=IC41-
INDAGINE%20CONOSCITIVA%20SUL%20SETTORE%20AUDIOVISIVO&fs= 218 EU Commission Decision, Case M.8465, p.13
219 Libro Bianco del 9.7.2014, reperibile su
disegno di legge sarebbe stato quello di includere nell’ambito operativo del regolamento 139/2004, tutte quelle partecipazioni azionarie le quali, pur non potendo attribuire al soggetto che le detenesse l’appellativo di controllante, fossero idonee ad istituire uno “structural link” tra l’azionista e la partecipata suscettibile di produrre delle modificazioni pregiudizievoli per la concorrenza220. La
dissociazione tra i concetti di “proprietà” e “potere” verrebbe in questo modo notevolmente acuita221, ampliando pari passu, le tutele erette a garanzia
dell’andamento concorrenziale del mercato con un’estensione dell’ambito di competenza della Commissione.
La lettera del documento in questa sede esaminato222, pare dunque suggerire che,
nel caso di specie, ai fini della tutela del mercato, rilevante sia, non solo il rapporto di controllo tra Vivendi e Tim, ma anche quello “più blando” tra la società francese e l’italiana Mediaset. Ragionando per questa linea, la pronuncia dell’Autorità Antitrust europea, sembrava attribuire la “responsabilità” per gli effetti distorsivi prodotti sul mercato, oltre che al rapporto di controllo, anche a quello di collegamento (considerando una partecipazione azionaria quale quella detenuta da Vivendi in Mediaset, idonea a concorrere tra le cause della temuta concentrazione). In questo modo la decisione adottata nei palazzi di Bruxellessi avvicinava alla posizione assunta in merito al caso dall’Autorità nazionale per le telecomunicazioni la quale, diversamente dalla Commissione, non qualificava il rapporto partecipativo tra Vivendi e Tim quale controllo di fatto, ma riconduceva lo stesso ad un’ipotesi di collegamento, considerando quest’ultima idonea a giustificare una condanna tout court della condotta del gruppo francese223. La
220 Libro bianco del 9.7.2014, reperibile su
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014DC0449&from=EN
221 Una dissociazione che nell’ordinamento italiano è già stata generata da una serie di norme di diritto societario, quale ad esempio il controllo di fatto introdotto al n.2 dell’art. 2359 c.c. o l’art. 127 sexies TUF sull’introduzione delle azioni a voto plurimo.
222 EU Commission Decision, Case M.8465, p.13
fattispecie del collegamento ex art. 2359, comma 3, dunque, appare ricoprire un ruolo rilevante nella tutela sia della concorrenza che del pluralismo dell’informazione, producendo però delle conseguenze che, in virtù della maggiore o minore tutela apprestata dalle rispettive autorità garanti al bene protetto, risultano essere notevolmente diverse224.
Svolte queste considerazioni, si ritiene, tuttavia, di dover in conclusione aggiungere che, nel caso di specie, la Commissione europea non pare comunque aver riposto fiducia nelle conclusioni svolte dall’Agcom e nei rimedi proposti da quest’ultima, affermando che, a causa della “incapacità della stessa” di individuare delle modalità con le quali la società francese potesse scongiurare i rischi derivanti dall’operazione225, “the AGCOM Decision cannot be considered”226.
3.3 Effetti non orizzontali
224 Si badi bene che non solo le conseguenze dell’accertamento di una fattispecie di collegamento sono di portata differente, ma anche il significato stesso dell’istituto appare diverso, in quanto, si ritiene che questo debba essere veicolato da un’interpretazione teleologica che ne finalizzi la lettura alla realizzazione delle tutele che la norma, che lo contiene, si propone di attuare. Ciò in cui le due discipline appaiono concordare è di attribuire alla fattispecie del collegamento un ruolo tale, da concorrere, quale “causa minore”, a determinare una concentrazione tra due imprese. Concentrazione che, a sua volta, come abbiamo visto, interessa alla disciplina antitrust per gli effetti generati sul mercato e all’Autorità delle comunicazioni per il rischio che venga lesa la libertà e il pluralismo delle reti informative e a cui dunque per le diverse finalità vengono attribuiti significati e conseguenze diverse.
225“Due to the uncertainties as to the modalities of the solutions to be adopted by Vivendi, to remove