4.4 Il riconoscimento di un Beurteilungsspielraum in relazione alle cosiddette
4.6.3 Decisioni legate ad obiettivi e fattori prefissati nei campi della politica amministrativa e della politica economica
L’ultima “categoria” in senso lato in relazione alla quale è stata riconosciuta la sussistenza di uno spazio di valutazione concerne decisioni di natura eterogenea collegate ad obiettivi e fattori prefissati nei campi della politica amministrativa, della politica economica, accomunate dall’essere assunte avendo come riferimento tali obiettivi e fattori.
Viene in rilievo a questo proposito la pronuncia del 14 dicembre 1994, BVerwG 11 C 18. 93187, relativa all’effettuazione di voli a bassa quota da parte delle forze armate federali e della NATO nel distretto del Münsterland occidentale. La vicenda origina da ricorso presentato da alcuni privati cittadini e da alcuni comuni, residenti i primi, e collocati i secondi, nel distretto medesimo, al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione a non effettuare più voli militari nell’area al di sotto della quota di sicurezza fissata dal §6, comma 1, secondo periodo della legge sul traffico aereo (Luftverkehrsordnung – LuftVO) e la condanna a negoziare con la NATO la sospensione de futuro di questo tipo di voli. In subordine, si chiedeva la condanna dell’amministrazione a sostituire il sistema allora invalso che prevedeva sette distretti di volo a bassa quota con un sistema di rotazione su una base di quarantanove distretti, così assicurando che tutti i distretti in egual misura (e sempre soltanto sette distretti alla volta) fossero sorvolati per un periodo di tempo circoscritto, predefinito e specificato; oppure con un sistema che garantisse lo sfruttamento uniforme di superfici di volo con le stesse caratteristiche di idoneità su tutto il territorio della Repubblica Federale Tedesca. Si chiedeva inoltre in subordine di accertare che, a causa del sistema di distretti utilizzato, l’effettuazione di voli militari al di sotto della quota sopra citata fosse illegittima e ledesse i diritti dei ricorrenti.
Ai sensi del §30, comma 1, terzo periodo, LuftVO le prescrizioni relative al
comportamento in volo - e quindi anche quella relativa alla quota minima, dettata dal §6 LuftVO - possono essere derogate solo se “assolutamente necessario per lo svolgimento di funzioni istituzionali”.
Il Verwaltungsgericht aveva ritenuto parzialmente fondata la domanda da ultimo citata, rigettando tuttavia il ricorso. L’appello veniva accolto dall’Oberverwaltungsgericht.
Con la Revision i ricorrenti lamentano la violazione del §86, comma 2, VwGO, (che prevede che una richiesta probatoria avanzata nella trattazione orale possa essere respinta solo con una motivata ordinanza del tribunale) perché il tribunale di secondo grado aveva rigettato un’istanza di ammissione in relazione ad una prova rilevante proposta nel corso dell’udienza soltanto nella sentenza. Così facendo, avrebbe omesso di compiere una ulteriore Aufklärung oggettivamente possibile e necessaria, in spregio al primo comma del §86 VwGO, in base al quale, come già visto, il tribunale è tenuto a esaminare d’ufficio lo stato dei fatti.
I ricorrenti asseriscono che la decisione del tribunale di seconda istanza viola l’articolo 28, secondo comma, della Legge Fondamentale, che prevede che debba essere garantito ai comuni il diritto di regolare, sotto la propria responsabilità, tutti gli affari della comunità locale nell'ambito delle leggi. La pronuncia ritiene infatti non necessario esperire un procedimento formale per la determinazione delle aree da destinare ai distretto di volo a bassa quota. Tali voli pregiudicano tuttavia in misura rilevante la libertà di pianificazione (planerische Gestaltungsfreiheit) dei comuni, i quali sono costretti ad adottare dispositivi antiacustici per gli edifici residenziali e pubblici e non possono più pianificare l’edificazione di ospedali, case di cura o istituti analoghi o altre imprese sensibili al rumore. Ai comuni dovrebbe essere garantito almeno un diritto di partecipazione nella definizione delle aree da destinare a distretto di volo.
Si denuncia inoltre una violazione del principio di proporzionalità, in quanto sussisterebbe concretamente la possibilità di adozione di un sistema alternativo di aree destinabili a distretto di volo a bassa quota. Per quanto concerne l’individuazione delle aree sino a quel momento utilizzate, non è chiaro ai ricorrenti perché sia indispensabile limitare la destinazione a distretto di volo alle aree esistenti,
in particolare dal momento che la stessa autorità militare aveva proposto il criterio della rotazione come alternativa meno onerosa. Sussiste secondo i ricorrenti anche una violazione dell’articolo 3, comma 1, della Legge Fondamentale: attraverso la creazione di soli sette distretti a bassa quota si impone, senza motivo oggettivo, un sacrificio esorbitante alle comunità colpite rispetto a quelle comunità che non sono attualmente sorvolate ma sarebbero potenzialmente interessate dall’adozione di un sistema di rotazione.
Secondo il Bundesverwaltungsgericht l’azione è ammissibile e la strada della tutela amministrativa è aperta perché non si tratta di atti di alta amministrazione sottratti alla cognizione del giudice amministrativo, né di questioni di competenza del Bundesverfassungsgericht. La Revision è tuttavia infondata, perché non sussiste secondo il Bundesverwaltungsgericht una violazione del primo, né del secondo comma del §86 VwGO.
Il Bundesverwaltungsgericht prende le mosse dal §30, primo comma, terzo periodo, del LuftVO, ai sensi del quale, come si è visto, una deroga delle prescrizioni relative al comportamento in volo è ammissibile solo ove assolutamente necessario per lo svolgimento di funzioni istituzionali.
I voli a bassa quota servono la missione di difesa delle forze federali e sono pertanto di natura sovrana. Che siano strettamente necessari è questione verificabile solo limitatamente dal giudice amministrativo. Con l’articolo 87A, comma 1, primo periodo, della Legge Fondamentale, in base al quale “il Governo federale organizza le forze armate per la difesa”, il legislatore costituzionale ha adottato una decisione fondamentale per la difesa militare: secondo l’assetto della divisione dei poteri sancito dalla Legge Fondamentale, spetta al legislatore e agli organi incaricati della difesa federale decidere quali misure concrete siano richieste in ottemperanza al mandato costituzionale. Lo spazio di valutazione politico e di difesa riconosciuto al ministro federale ai fini della determinazione di ciò che sia assolutamente necessario per l’adempimento dei compiti di difesa sovrani dell’esercito federale non può certamente ritenersi illimitato, stante l’articolo 19, comma IV, della Legge Fondamentale. Secondo il Bundesverwaltungsgericht è corretto il rilievo del tribunale di seconda istanza secondo cui il sindacato da parte del giudice in relazione
all’autorizzazione ad effettuare voli a bassa quota è circoscritto alla verifica che il ministro federale della difesa sia partito da una pertinente ricostruzione delle circostanze di fatto, abbia riconosciuto il quadro rappresentato dal §30, primo comma, terzo periodo della legge su traffico aereo, si sia lasciato guidare da considerazioni corrette, abbia tenuto debito conto degli interessi civili, compresi quelli alla protezione dal rumore, in una necessaria operazione di bilanciamento e non li abbia invece misconosciuti in spregio al principio di proporzionalità. Il Bundesverwaltungsgericht riconosce che, muovendo da questi principi, il Berufungsgericht ha ritenuto infondate le doglianze dei ricorrenti senza con ciò violare le norme di diritto della cui applicazione conosce il Tribunale amministrativo federale.
Non può essere censurata la ricognizione delle circostanze di fatto operata dal Berufungsgericht: in relazione a essa il Tribunale ha chiarito in maniera comprensibile e plausibile le necessità dei voli militari, peraltro drasticamente circoscritti quanto ad intensità a partire dal 1990 a causa dei mutamenti politici intercorsi, e ha altresì accertato che l’amministrazione resistente non aveva misconosciuto i possibili effetti dei voli a bassa quota sulla popolazione, essendo la sua preoccupazione principale proprio quella di contenere le emissioni sonore.
Sottolinea il Bundesverwaltungsgericht che gli accertamenti effettuati nel secondo grado di giudizio, vincolanti per il Tribunale amministrativo federale, dimostrano che i voli a bassa quota delle forze armate federali e della NATO erano stati limitati a 1600 ore annue, da suddividersi nei diversi distretti, ripartite in sottoinsiemi di ore con diverse destinazioni funzionali. Il Berufungsgericht ha accertato che le doglianze dei ricorrenti in relazione alle misure di organizzazione dei voli non andavano oltre un fastidio occasionale. Non ne risulta pertanto una lesione né dei diritti dei privati cittadini né di quelli dei comuni. A quest’ultimo riguardo, il Bundesverwaltungsgericht ritiene non lesive dei diritti dei ricorrenti né la circostanza che non sia stato svolto un procedimento per la determinazione dei distretti di volo a bassa quota, non essendo il procedimento prescritto da alcuna norma di legge, né la circostanza che i comuni non siano stati sentiti prima della definizione delle suddette aree.
Rileva inoltre l’infondatezza anche delle domande proposte in via subordinata.
Secondo l’accertamento del Berufungsgericht, il criterio per la determinazione dei distretti per i voli a bassa quota è stato e continua ad essere quello della densità abitativa. La cerchia dei soggetti colpiti dalle emissioni sonore deve essere la più ristretta possibile.
Quello di non sottoporre a stress indebiti le popolazioni è un punto di vista oggettivamente sostenibile (“ein sachlich vertretbarer Gesichtspunkt”). Una diminuzione delle emissioni sonore nelle aree che sono state considerate sinora distretto comporterebbe come conseguenza un accrescimento delle emissioni sonore nei distretti finora non colpiti. In conformità alla giurisprudenza del Bundesverwaltungsgericht sulle misure sulle limitazioni del traffico a causa delle emissioni sonore188, le forze armate federali dovrebbero tutelare l’interesse dei soggetti sinora colpiti dalle emissioni sonore e tenere allo stesso tempo conto degli interessi di coloro i quali sono stati sinora risparmiati. Le forze armate federali possono tanto più deviare dalle prescrizioni in materia di misure sulle limitazioni del traffico, quanto minore è il grado di disturbo sonoro arrecato. In questo senso risulta già significativa la rilevante riduzione del numero dei voli e, conseguentemente, delle emissioni sonore operata nel tempo.
Il Bundesverwaltungsgericht rileva infine come sia incensurabile il rilievo del Berufungsgericht secondo cui le aree destinate a distretti di volo a bassa quota sino a quel momento sono gravate da strutture militari particolari meno di quanto accada in altre zone del paese e come, di conseguenza, la scelta di “risparmiare” i nuovi Länder dall’esercizio dei voli a bassa quota poggi inoltre sulle condizioni oggettive di quei luoghi189.
Con riferimento invece alla asserita sussistenza di altri modelli possibili per la distribuzione dei voli a bassa quota e, precisamente, alla presenza di un modello in particolare, sviluppato nel 1985, ma non adottato a causa della mancanza di fattibilità politica del progetto, sottolinea il Bundesverwaltungsgericht che il mantenimento del modello correntemente in uso non costituisce una violazione del divieto di adottare
188 Il rinvio è a BVerwGE 74, 234 [240].
decisioni arbitrarie (Willkürverbot) 190 . Come rilevato correttamente dal Berufungsgericht, l’adozione di un modello diverso da un altro modello in astratto possibile non può essere censurata, dal momento che l’amministrazione resistente ha considerato la mancata accettazione politica dell’opzione alternativa nell’ambito dell’operazione di ponderazione (Abwägung) di cui risponde anche politicamente. È interessante rilevare che una delle opere dottrinali più innovative nel dibattito tedesco attuale191, già richiamata nel §2.4, si apre proprio con un riferimento alla sentenza da ultimo citata, sottolineando come di norma sia superfluo spiegare al proprietario di una casa situata in uno dei pochi distretti in cui si svolgono le esercitazioni di volo a bassa quota perché un dibattito su presupposti e confini degli spazi di valutazione dell’amministrazione nell’applicazione di concetti giuridici indeterminati sia necessario e quali siano le enormi implicazioni pratiche di tale dibattito, in quanto egli sa già che il riconoscimento di un Beurteilungsspielraum del ministro della difesa per la determinazione delle aree da destinare a distretto di volo a bassa quota implicherà, come conseguenza, la riduzione delle concrete possibilità di far valere in giudizio l’illegittimità di tale determinazione, anche ove essa incida sulla sua qualità della vita, pregiudicandola significativamente.
***
Rispetto all’esempio tratto dalla sentenza che precede, il provvedimento di destinazione di un’area quale distretto di voto a bassa quota verrebbe classificato, in un’ottica di diritto italiano, quale espressione di “alta discrezionalità”, potenzialmente manifestazione di un raccordo tra la funzione di indirizzo politico e la funzione amministrativa. Sarebbe pertanto assoggettato ad un sindacato giudiziale di legittimità per definizione “estrinseco”, presumibilmente circoscritto a profili di evidenza macroscopica.
È agevole rilevare come questo risultato in termini di circoscrizione di sindacato giudiziale sia ottenibile, nel sistema tedesco, solo attraverso il ricorso al riconoscimento di uno “spazio di valutazione riservato”, nella misura in cui la nozione di “Ermessen”, come tradizionalmente assunta, non si presta in principio ad
190 Cfr. supra, nota 162.
abbracciare una valutazione discrezionale nel senso gianniniano che attenga ai presupposti per l’esercizio del potere.
4.7 Considerazioni sulla giurisprudenza
Dalla rassegna che precede si ricava che il fenomeno giuridico individuato con la formula “unbestimmte Rechtsbegriffe” non è riconducibile ad unità e l’etichetta abbraccia una molteplicità di fenomeni diversi.
Il riconoscimento di uno spazio di valutazione dell’amministrazione nei vari gruppi di casi ha, anche secondo la giurisprudenza, un fondamento dogmatico di volta in volta diverso, che non consente generalizzazioni, essendo le fattispecie rilevanti connotate da un forte grado di disomogeneità.
Per quanto riguarda la giustificazione teorica della “riserva” così individuata, infatti, le ragioni addotte continuano ad apparire “assai varie, differenziate e comunque disomogenee, in quanto riferibili soltanto a specifiche ipotesi e non certamente all’intera categoria dei concetti indeterminati”192. È certo che l’elemento tecnico non assume rilievo determinante nella qualificazione del fenomeno, né, conseguentemente, nella definizione dei confini del sindacato. Talora concorre con altri rilievi, che acquistano tuttavia un significato preponderante, finendo con l’assorbirlo193.
192 Se si torna alle questioni che la De Pretisriconosceva nel 1995 come “aperte” (ovvero quali sono le condizioni e i presupposti perché, di fronte all’impiego nella norma di legge di un concetto giuridico indeterminato, si possa ritenere che esso conferisca all’amministrazione un potere riservato di giudizio; e quale sia il fondamento istituzionale di tale riserva e della conseguente sottrazione del giudizio amministrativo al sindacato giurisdizionale) sembra possibile ribadire le conclusioni raggiunte allora. Cfr. D.DE PRETIS, op. cit., p. 116 s.
193 Già nel 1995 la De Pretis registrava la tendenza della dottrina a rivendicare la legittimità dell’attribuzione al potere esecutivo di spazi applicativi della legge che consentissero l’esplicarsi di un’azione amministrativa più efficace, soprattutto nei settori di intervento caratterizzati dalla necessità di rapidi adattamenti al mutare dei risultati delle conoscenze scientifiche e tecniche, valorizzando la presenza di situazioni in cui il giudice è “difficilmente in grado di compensare le lacune normative che richiedano una particolare responsabilizzazione in termini di utilità di risultati o particolari conoscenze tecniche”. Si vedeva un elemento a favore della rivendicazione all’amministrazione di spazi applicativi della legge nell’accentuazione del compito conformativo della pubblica amministrazione, che viene a qualificarsi da un punto di vista tecnico, in campo economico, energetico, della
La giurisprudenza si mantiene fedele alle ipotesi “tradizionali” di riconoscimento di spazi di valutazione, prevalendo la tendenza all’individuazione “topica” delle situazioni in cui deve ritenersi attribuito all’amministrazione il potere di effettuare una valutazione riservata.
Sussistono tuttavia alcune aperture rispetto al passato (si pensi al “caso del vino”, in cui il Bundesverwaltungsgericht ha superato una precedente presa di posizione a favore del riconoscimento di uno spazio di valutazione prima negato), che consentono di ipotizzare il riconoscimento, in futuro, di nuovi spazi di valutazione sulla scorta dei criteri sinora elaborati dalla giurisprudenza, ferma la necessità di riscontrare nel caso concreto una precisa volontà del legislatore di riservare l’applicazione del concetto all’amministrazione secondo i dettami della normative Ermächtigungslehre. Le ipotesi in cui si riconosce la sussistenza di un potere di valutazione riservato nell’applicazione di concetti giuridici indeterminati (Beurteilungsspielraum), sia pur positivamente individuate, non sono infatti tassative e non costituiscono un numerus clausus: i criteri che fondano il riconoscimento della sussistenza di un Beurteilungsspielraum in un singolo caso o relativamente ad una singola famiglia di casi si prestano potenzialmente ad essere utilizzati ai fini dell’indagine sulla sussistenza di uno spazio di valutazione in circostanze diverse. Sul piano processuale, come si è visto, in Germania l’azione di adempimento sub specie condanna dell’amministrazione ad un facere specifico trova un limite nella presenza di un potere discrezionale o di un potere di valutazione riservato dell’amministrazione in relazione all’applicazione di concetti giuridici indeterminati. Non sembra corretto considerare unitariamente le ragioni di volta in volta addotte a giustificazione del riconoscimento di un Beurteilungsspielraum classificandole come “di natura sostanzialmente pratica”194. Come si è potuto rilevare, vengono infatti evocate anche giustificazioni di natura funzionale.
Appare pertanto possibile concludere nel senso che il controllo giurisdizionale pieno
sicurezza, di tutela dell’ambiente e della salute. D. DE PRETIS, op. cit., p. 84. Il rinvio è a P. BADURA, op. cit., p. 175.
194 Come sembra fare S.COGNETTI, Il controllo giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica: indeterminatezza della norma e opinabilità del fatto da sussumere, in “Diritto e processo amministrativo”, 2013, p. 349 ss.
della “sussunzione” è in Germania un dogma dello Stato di diritto195, tanto quanto il riconoscimento di esigenze intrinseche all’ordinamento che impongono di riscontrare in date circostanze una riserva a favore dell’amministrazione proprio in relazione a specifiche operazioni sussuntive.
5. Suggestioni tedesche nel dibattito italiano sulla discrezionalità tecnica
In Italia il problema dei limiti del sindacato giurisdizionale sulla scelta tecnico-discrezionale è riportato in auge dalla constatazione che la “scelta di campo” sulla nozione di discrezionalità tecnica è decisiva ai fini della “delimitazione del raggio di azione dell’azione di adempimento”196. Essa è infatti strumentale a segnare i confini dell’area dell’attività vincolata197, in relazione alla quale soltanto è possibile pensare alla eventualità che l’amministrazione sia condannata ad un facere specifico.
Il dibattito italiano in materia di discrezionalità tecnica può essere idealmente ridotto al confronto tra una tesi “manichea” (per cui ciò che non è discrezionalità - nel senso di ponderazione di interessi - è attività vincolata, a prescindere dalla circostanza che il legislatore faccia o meno ricorso a concetti giuridici indeterminati nella fattispecie astratta) e una tesi, che chiameremo “analitica”, che nella sostanza non esclude la possibilità di riconoscere, al di là della terminologia di volta in volta utilizzata, una “discrezionalità cognitiva” o un’“autonomia” in funzione di concretizzazione del concetto giuridico indeterminato eventualmente utilizzato dalla proposizione
195 Cognetti sottolinea che “l’assioma della piena verifica giurisdizionale della sussunzione (e, nell’ambito di questa, della stessa discrezionalità tecnica) non sembra potere operare in termini assoluti e tassativi, ma solo in una prospettiva auspicabilmente tendenziale e programmatica volta a ridurre drasticamente - nei limiti invalicabili delle umane possibilità offerte in ogni ordinamento (sia esso italiano, sia esso centro europeo) - con l’imprescindibile supporto di testi legislativi tendenzialmente precisi, volti a ridurre per quanto possibile, senza tuttavia riuscire a rimuovere del tutto, instabilità e certezze fisiologiche che in ogni contesto umano caratterizzano il rapporto verticale di sussunzione tra norma e fatto”. Ivi, p. 372.
196 Così P. CARPENTIERI, Azione di adempimento e discrezionalità tecnica (alla luce del Codice del processo amministrativo), in “Diritto Processuale Amministrativo”, 2013, p. 385 ss. (DeJure, in www.iusexplorer.it).
197 Dovendosi intendere l’espressione in senso lato e come tale atta a ricomprendere le ipotesi di vincolatezza in concreto. Nel nostro ordinamento evocava un’ipotesi di Ermessensreduzierung auf Null già TAR Trento, 16 dicembre 2009, n. 305.
normativa198.
Inevitabilmente le due tesi portano con sé conseguenze diverse sul piano processuale, quanto a intensità del sindacato e, pertanto, relativamente alla possibilità di concludere il giudizio con un Vornahmeurteil.
A ben vedere, entrambi i filoni di pensiero potrebbero essere figli di suggestioni teutoniche.
Il primo orientamento, infatti, valorizza lo schema dicotomico tradizionale discrezionalità/concetto giuridico indeterminato, enfatizzando il dogma del “controllo pieno” (con un innesto gianniniano sulla concezione tedesca della discrezionalità, per cui diventa il momento di ponderazione, e non quello volitivo, il cuore della Ermessen).
Il secondo orientamento valorizza l’esistenza di spazi di “apprezzamento” (variamente qualificati) anche sul versante della fattispecie astratta, in apparente ossequio alla dogmatica dello spazio di valutazione, postulando nella sostanza, quando non anche nella nomenclatura, l’esistenza di una discrezionalità “ermeneutica” o “cognitiva”.
Ai due orientamenti possono essere ricondotti gli studiosi che si sono variamente interessati al problema dei concetti giuridici indeterminati nel diritto tedesco.
Al secondo filone di pensiero può, esemplificativamente, essere ricondotta l’opera di Luigi Benvenuti199, Daria De Pretis, Franco Levi.
Benvenuti parte proprio dal rilievo che i tentativi di classificazione dei rapporti tra