In alcuni casi, nella formulazione concreta della proposizione normativa, il legislatore può perseguire uno stesso obiettivo sia attraverso la previsione di un concetto giuridico indeterminato nel Tatbestand che attraverso l’attribuzione di un potere discrezionale sul versante della Rechtsfolge.
Se il legislatore vuole assoggettare ad autorizzazione lo svolgimento da parte dei funzionari di attività secondarie rispetto a quelle che costituiscono il rapporto di
78 Si parla a proposito di questo fenomeno anche di einheitliche Ermessensentscheidung: la Koppelungstatbestand si tramuta in una “einheitlichen Ermessenstatbestand”. Cfr. BVerwG, 05.07.1985 - 8 C 22.83 in BVerwGE 72, 1.
79 §131, I, Abgabenordnung 1919.
80 Critica la posizione espressa dal Bundesverwaltungsgericht - e sottolinea la non generalizzabilità della portata della pronuncia date le particolarità della norma in questione - H. MAURER, op. cit., p. 164, numero a margine 50.
impiego con l’amministrazione ed evitare così che possano essere pregiudicati interessi di servizio, può optare per una formulazione tale per cui “se lo svolgimento di attività secondarie pregiudica interessi di servizio, l’amministrazione rifiuta l’autorizzazione” ovvero prevedere genericamente che l’amministrazione “possa negare l’autorizzazione”.
L’esempio è tratto dalla vicenda oggetto dell’interessante pronuncia BVerwGE 29, 30481.
Un brigadiere inquadrato come istruttore di guida nelle forze di polizia si era visto negare il permesso di svolgere come attività secondaria lezioni private di guida. Il diniego era stato motivato sulla base della circostanza che avrebbero potuto essergli un giorno affidati compiti operativi, con il pericolo quindi che potesse non avere la neutralità e l'imparzialità necessarie nei confronti degli ex allievi.
L’istruttore aveva quindi promosso un’azione di adempimento per ottenere l’autorizzazione richiesta, che era stata accolta dal Verwaltungsgericht.
Rileva ai fini delle vicende processuali che la norma sull’autorizzazione delle attività accessorie avesse subito una modifica nel senso sopra descritto: originariamente formulata con la previsione di un concetto giuridico indeterminato nel Tatbestand, era stata riformulata con eliminazione del concetto giuridico indeterminato e attribuzione di discrezionalità all’amministrazione nella Rechtsfolge.
Il Verwaltungsgericht aveva ritenuto che dovesse ritenersi applicabile la formulazione originaria e che il concetto giuridico indeterminato ivi utilizzato non contenesse un Beurteilungsspielraum dell’amministrazione. Aveva di conseguenza accolto l’azione di adempimento promossa dal ricorrente.
Il Bundesverwaltungsgericht veniva a negare l’applicabilità della formulazione originaria della norma al caso concreto, sottolineando come con la nuova formulazione non si intendesse più vincolare l’autorizzazione al ricorrere di presupposti normativamente predeterminati, ma si mirasse invece ad attribuire all’amministrazione un potere discrezionale: tale discrezionalità tuttavia non poteva condurre ad un diniego ad libitum dell’autorizzazione contemplata dalla norma, ma doveva essere comunque esercitata in conformità allo scopo dell’attribuzione del
potere di autorizzazione: ne consegue che motivazioni diverse da quelle attinenti ai “motivi di servizio”, da intendersi in senso lato, non potevano comunque giustificare un diniego di autorizzazione82.
4. Il punto di vista della giurisprudenza
4.1 Il sistema di giustizia amministrativo tedesco e le conseguenze del
riconoscimento di uno spazio di valutazione
Per introdurre l’analisi della giurisprudenza che sancisce il riconoscimento di uno spazio di valutazione nei diversi gruppi di casi sembra indispensabile una sintetica disamina dei principali tratti del sistema di giustizia amministrativo tedesco. Tale sistema si rivela nella sostanza profondamente diverso da quello italiano, non soltanto a causa delle ontologiche difformità strutturali tra i due ordinamenti, ma anche e soprattutto per incolmabili divaricazioni culturali83, di cui non può darsi atto in questa sede come si vorrebbe.
82 Il Bundesverwaltungsgericht rinviava quindi la questione al giudizio d’appello, perché potesse essere verificato se la discrezionalità attribuita all’amministrazione ai fini del diniego dell’autorizzazione fosse stata esercitata in modo immune da vizi.
83 Di sicuro interesse il contributo di G. Adamo a conclusione della sua esperienza nell’ambito del programma di scambio dello European Judicial Training Network, che meglio di qualsiasi manuale di giustizia amministrativa fornisce un quadro del funzionamento concreto della macchina giudiziaria tedesca. Si rileva in primo luogo l’assenza in Germania di una cultura del sospetto, che consente al giudice relatore di condurre autonomamente l’istruttoria, fino a rendere la causa matura per la decisione, attraverso contatti con le parti, richieste di documenti e chiarimenti del tutto improntati all’informalità, al punto da svilupparsi per lo più telefonicamente o per fax. Il secondo fenomeno richiamato è il prestigio sociale dei giudici, restando comunque il fattore più rilevante la qualità dell’amministrazione e la sua propensione “ad emendare i propri errori, appena essi siano riconoscibili, anche senz’attendere la sentenza”. Si tratta cioè di un’amministrazione che “in sede procedimentale si attiene realmente al principio del contraddittorio, senza opporre alle ragioni del privato scelte preconfezionate; un’amministrazione che esamina effettivamente le contestazioni avanzate con il ricorso amministrativo preliminare (Widerspuch); che spesso, già nei colloqui con il giudice relatore, nel corso dell’istruttoria (ma sempre durante il processo), quando si rende conto della fondatezza delle censure dedotte innanzi al tribunale amministrativo, tende a modificare la propria posizione, emendando od eliminando del tutto l’atto giuridico impugnato”. Tale atteggiamento è incentivato anche dalla circostanza che i contenziosi risoltisi negativamente per l’amministrazione sono considerati in sede di verifica periodica dei risultati conseguiti
Per una migliore comprensione delle vicende processuali che saranno descritte nel prosieguo, è necessario tuttavia almeno soffermarsi sull’articolazione gerarchica della giurisdizione amministrativa generale in Germania e sugli strumenti di tutela offerti dalVwGO.
La struttura della giurisdizione amministrativa prevede tribunali amministrativi di primo grado (Verwaltungsgerichte), istituiti a livello dei singoli Länder; tribunali amministrativi superiori di secondo grado (Oberverwaltungsgerichte), che insistono analogamente sui singoli Länder, denominati altresì “Verwaltungsgerichtshöfe” (corti d’appello) in Baden-Württemberg, Baviera e Assia 84 ; un Tribunale amministrativo federale, il Bundesverwaltungsgericht, con sede a Lipsia.
Il Bundesverwaltungsericht è giudice di sola legittimità85: il giudizio verte sul diritto federale (compresi i principi generali dell’ordinamento) nonché sulle norme del procedimento amministrativo dei Länder laddove esse siano (testualmente) ripropositive delle norme della Legge sul procedimento amministrativo federale. Il Bundesverwaltungsericht, in quanto giudice di sola legittimità, è vincolato agli accertamenti di fatto del grado inferiore86.
dai dirigenti dei settori dai cui atti o dalla cui inerzia è scaturita la controversia. Ne emerge l’immagine di un’amministrazione a servizio della collettività, che agisce “in vista non di un interesse pubblico così astratto da sembrare evanescente, bensì nella ben più concreta e percepibile prospettiva di perseguire quale scopo il benessere dei cittadini”. G.ADAMO, Il processo amministrativo tedesco visto da vicino, in www.giustizia-amministrativa.it.
Sul processo amministrativo tedesco si veda anche la testimonianza di un magistrato del Tribunale amministrativo di primo grado di Ansbach: W. HEILEK, Cenni sulla giustizia amministrativa in Baviera/Germania (testo rielaborato dell’intervento al Convegno di studi “La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale”, Palermo, 30 ottobre 2000) in www.giustizia-amministrativa.it.
84 Il Tribunale amministrativo di secondo grado decide in prima istanza nel caso previsto dal §47, primo comma, VwGO (Normenkontrollverfahren) e nelle circostanze di cui al §48 VwGO, ossia per controversie attinenti impianti e scorie nucleari, termovalorizzatori, etc.
85 Il Bundesverwaltungsgericht decide quale giudice di primo grado in alcune fattispecie, come nel caso di controversie di natura non costituzionale tra la Repubblica federale e un Land o tra Länder.
86 Secondo il disposto del §137, comma secondo, VwGO, il Tribunale amministrativo federale è vincolato agli accertamenti di fatto risultanti dalla sentenza impugnata a meno che in relazione a tali accertamenti non siano stati addotti motivi di revisione ammissibili e fondati.
Agisce quindi in funzione di Revision: laddove riscontri una violazione, il Bundesverwaltungsgericht “cassa” la sentenza impugnata con rinvio per nuova decisione.
L’accesso al Bundesverwaltungsericht è possibile solo ove ricorrano le condizioni di cui al §132 del VwGO, la cui sussistenza deve essere previamente accertata dal giudice di secondo grado o dallo stesso Bundesverwaltungsericht nell’ambito di un separato procedimento. La Revision deve essere cioè ausdrücklich zugelassen, in quanto si verta di una questione di importanza fondamentale, oppure la decisione in questione risulti divergere da un precedente del Tribunale amministrativo federale o del senato congiunto dei tribunali supremi87; oppure il giudice di secondo grado sia incorso in un vizio procedurale ritenuto rilevante.
Un analogo filtro è previsto per l’accesso al giudice di secondo grado dal §124 del VwGO, condizionato alla presenza delle stesse circostanze che delimitano l’accesso al Bundesverwaltungsgericht, oppure dalla sussistenza di “particolari difficoltà giuridiche “oppure “difficoltà relative alla natura dei fatti”.
A monte, tuttavia, l’accesso alla tutela giudiziale nelle forme dell’azione di annullamento e adempimento (cfr. infra) 88 è filtrato ai sensi del §68, comma 1, del
87 L’art. 95, primo comma, della Legge Fondamentale prevede, oltre alla Corte costituzionale federale e al Bundesverwaltungsgericht, altre quattro corti supreme federali: quella per la giurisdizione ordinaria (civile e penale), quella tributaria, quella del lavoro e quella per la previdenza sociale, che si pongono tutte sullo stesso livello.
Al fine di assicurare l’unità dell’orientamento giurisdizionale su questioni fondamentali o comunque d’ordine generale e garantire l’esercizio della nomofilachia, è prevista la costituzione di quest’organo mobile, composto dai presidenti dei cinque tribunali superiori e da quattro magistrati provenienti dalla Corte che opera il rinvio pregiudiziale e da quella già espressasi, con diverso indirizzo, sulla stessa questione. Promuove il ricorso al senato riunito la sezione del tribunale federale che intende discostarsi dalla giurisprudenza di un altro tribunale superiore. Cfr. W. HEILEK, op. cit., e R.BIFULCO, La giustizia amministrativa nella Repubblica Federale di Germania, in G. RECCHIA (a cura di), Ordinamenti europei di giustizia amministrativa, Padova, 1996, p. 298.
88 Tale obbligo peraltro è stato eliminato in toto o comunque circoscritto in alcuni Länder, come la Bassa Sassonia. Sul punto cfr. G. ADAMO, op. cit., che sottolinea come altre tipologie di “filtro” all’accesso alla tutela giudiziale siano previste in relazione ad ipotesi specifiche, quali quelle che concernono atti relativi a progetti di opere pubbliche strategiche per le quali la VwvfG prevede un rafforzamento del contraddittorio in sede procedimentale (Planfeststellungsverfahren). In questi casi l’accesso alla tutela giudiziale è condizionato dalla mancata presentazione di opposizioni in fase istruttoria (a meno che non si tratti della lesione di una posizione fondata su un titolo di diritto privato). Cfr. anche R.BIFULCO, op. cit., p. 281.
VwGO, dall’obbligo di esperimento del Wiederspruchverfahren - un procedimento contenzioso preliminare che segue la proposizione di un’opposizione davanti alla stessa amministrazione che ha emanato il provvedimento - che costituisce un presupposto processuale89.
Contro una decisione giurisdizionale definitiva e non più impugnabile con l’appello o con la revisione è ammesso il ricorso a Bundesverfassungsgericht, il Tribunale costituzionale federale.
Il ricorso costituzionale è limitato al controllo della conformità della decisione giurisdizionale impugnata con i diritti garantiti dalla Grundgesetz.
La via della tutela giudiziale amministrativa è aperta dal §40 VwGO in relazione a tutte le controversie di diritto pubblico di natura non costituzionale, in quanto non espressamente assegnate con legge federale ad altro Tribunale90.
La contrapposizione tra controversie di diritto pubblico e controversie di diritto privato, fondata sulla norma da ultimo citata e sul §40 VwGO, costituisce criterio di riparto della giurisdizione91.
Il sistema di tutela giudiziale amministrativa consente l’esperibilità di un numero significativamente ampio di azioni: quelle “ordinarie” sono l’azione di impugnazione o annullamento (Anfechtungsklage), prevista dal §42, primo comma, del VwGO,
89 Sottolinea R. BIFULCO, op. cit., p. 280 s., come la dottrina abbia evidenziato tra le molteplici funzioni cui assolve il procedimento di opposizione quella di autocontrollo dell’amministrazione in ragione dell’estensione del controllo anche al merito dell’atto e quella di alleggerimento del carico processuale davanti al giudice amministrativo, nonché quella di garanzia giuridica del singolo. Rileva altresì come a seconda che si ritenga prevalente quest’ultima funzione ovvero quella di autocontrollo si ammette o meno da parte dei singoli autori l’eventualità di una reformatio in peius.
90 Il §40 VwGO specifica inoltre che controversie di diritto pubblico nell’ambito del diritto di un singolo Land possono essere assegnate ad un altro tribunale anche con legge statale.
91 Sottolinea G.ADAMO, op. cit., come tale criterio sia stato molto discusso sul piano teorico ma come in pratica non produca conseguenze significative a livello del singolo processo visto che non è previsto un sistema di regolamento di giurisdizione. Il giudice adito che si ritenga incompetente rinvia la causa al giudice che reputa dotato di giurisdizione, con una decisione che è definitiva e vincolante per quest’ultimo. Ove esistano più giudici astrattamente competenti viene data prevalenza alla richiesta del ricorrente. Se il giudice si reputa invece competente, la statuizione può essere impugnata dinanzi alle corti superiori (sempre nell’ambito della stessa giurisdizione). Cfr. anche R.BIFULCO, op. cit., p. 255.
mediante la quale può essere richiesto l’annullamento di un atto amministrativo92; l’azione di adempimento93 (Verpflichtsungklage), prevista dal §42, secondo comma, del VwGO per ottenere la condanna all’emanazione di un atto amministrativo rifiutato od omesso94; l’azione generale di condanna ad una prestazione, menzionata “tra le righe” del (ma non disciplinata dal) §43, secondo comma, del VwGO (allgemeine Leistungsklage/Unterlassungsklage), finalizzata all’ottenimento di una condanna all’esecuzione di una prestazione (diversa dall’adozione di un atto amministrativo) ovvero all’ottenimento di una condanna all’inazione; l’azione per l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico, o per l’accertamento della nullità di un atto amministrativo (Feststellungsklage) prevista dal §43 del VwGO.
Concentrando l’attenzione sulla Verpflichtungsklage95, è noto che nell’ambito di tale azione si distingue tra un Vornahmeurteil e un Bescheidungsurteil, tra la possibilità cioè per il soggetto che aspiri all’emanazione di un provvedimento a sé favorevole di ottenere una condanna dell’amministrazione a porre in essere l’attività richiesta (in cui sia dettagliata la regola per il caso concreto) oppure una (generica) condanna
92 Il §35 della VwvfG definisce l’“atto amministrativo” come “ogni disposizione, decisione o altro provvedimento autoritativo, adottato da un’autorità amministrativa per la disciplina di un caso concreto relativo alla sfera del diritto pubblico e avente rilevanza esterna con efficacia diretta”. La traduzione proposta è mutuata da R.BIFULCO, op. cit., p. 278, il quale rileva altresì come sia stata criticata l’ampiezza concettuale della definizione, ciò che ha innescato un’attività di limatura da parte della giurisprudenza ai fini di definire cosa vi rientrasse e cosa invece restasse fuori.
93 Il §42 VwGO distingue tra Untätigkeitsklage e Versagungsgegenklage, a seconda che si versi in un’ipotesi di inerzia dell’amministrazione o di espresso rigetto. Sull’azione di adempimento tedesca si veda M.CLARICH, L’azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamenti giurisprudenziali, in “Diritto Processuale Amministrativo”, 1, 1985, p. 66 ss. Successivamente, sull’argomento, tra gli altri: L.TARANTINO, L’azione di condanna nel processo amministrativo, Milano, 2003; C. FRAENKEL-HAEBERLE, Giurisdizione sul silenzio e discrezionalità amministrativa: Germania – Austria – Italia, Trento, 2004; M. CARRÀ, Atipicità del diritto di azione ed effettività della tutela nel processo amministrativo tedesco, in D. SORACE (a cura di), Discipline processuali differenziate nei diritti amministrativi europei, Firenze, 2009.
94 La cui ammissibilità è condizionata alla circostanza che l’attore faccia valere di essere stato leso nei propri diritti dall’atto amministrativo o dal suo rifiuto o omissione.
95 Le considerazioni che seguono sono mutuate da M.T. RODI, Verpflichtungsklage tedesca: brevi cenni su “Spruchreife” e limiti all’obbligo giudiziale di “Aufklärung”, in “Osservatorio sul codice del processo amministrativo”, coordinato da M. CLARICH, R. CHIEPPA, LUISS-Guida al diritto, 2011, in www.ricerca.giurisprudenza.luiss.it e www. diritto24.ilsole24ore.com.
dell'amministrazione a provvedere “alla luce della opinione giuridica” (Rechtsauffassung) del Tribunale96.
La Spruchreife (lo stato di “maturità” ovvero “maturazione” della questione oggetto di esame da parte del giudice) costituisce, nel sistema tedesco di giustizia amministrativa, lo spartiacque tra le due tipologie di decisione. La questione è matura (spruchreif) se il giudice è in condizione di assumere una decisione definitiva in relazione all’emanazione del provvedimento amministrativo cui l’attore aspira. In ossequio al principio inquisitorio che ispira il processo amministrativo tedesco, il giudice è peraltro comunque soggetto ad un obbligo di chiarire lo stato dei fatti e provocare la “maturazione” della questione97. Quest’obbligo - l’Aufklärungspflicht, corollario dell’Untersuchungsgrundsatz, il principio inquisitorio - si applica tuttavia nei limiti in cui la natura stessa della questione renda possibile una sua maturazione: la presenza di discrezionalità o di concetti giuridici indeterminati che attribuiscono all’amministrazione uno spazio di valutazione connotano infatti un difetto “ontologico” di Spruchreife, che si traduce anche in un limite interno all'operatività dell'obbligo di Aufklärung, pur senza escluderlo98.
96 A sensi del §113, quinto comma, VwGO, se il rifiuto o l’omissione dell’atto amministrativo sono illegittimi e l’attore risulti leso nei propri diritti il giudice “dichiara l’obbligo” dell’amministrazione di porre in essere l'attività richiesta se la questione è matura per la decisione. Altrimenti esso “dichiara l’obbligo” di decidere nei confronti dell'attore nel rispetto dell’opinione giuridica del tribunale. Sulla natura prettamente condannatoria, e non meramente dichiarativa, della sentenza, a dispetto della lettera della previsione si veda M. CLARICH, L’azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamenti giurisprudenziali, cit., p. 72 s.
97 Si esprime in termini di “doppia valenza” della nozione di Spruchreife C. FRAENKEL -HAEBERLE, op. cit, p. 94, che sottolinea come da un lato essa appaia “espressione dell’obbligo del giudice di acquisire nell’istruttoria, in sintonia col principio inquisitorio […] tutti i fatti rilevanti per la definizione della controversia”, dall’altro criterio funzionale a “differenziare il caso di decisione vincolata, ove il giudice, accertata la spettanza del provvedimento, dovrà condannare l’amministrazione a provvedere nel senso richiesto dal ricorrente, dalla situazione in cui - per la presenza di discrezionalità amministrativa - è precluso a priori un intervento giudiziale così incisivo e quindi la decisione non può maturare”.
98 Determina analogamente una carenza di Spruchreife la circostanza che il provvedimento amministrativo sia condizionato all’adozione di decisioni preliminari (Vorentscheidungen) riservate all'amministrazione ovvero subordinato alla ricorrenza di determinati presupposti la cui sussistenza può essere fatta oggetto di una determinazione accessoria al provvedimento (Nebenbestimmung) e l’amministrazione abbia discrezionalità in relazione ad essa. Si veda
Nei casi in cui la Spruchreife sia intrinsecamente carente viene in considerazione il solo Bescheidungsurteil. Il Bescheidungsurteil non esonera tuttavia il giudice dall’attività di Aufklärung, ma presuppone sempre un’indagine comprensiva, in fatto e in diritto, della questione, funzionale alla verifica relativa alla legittimità del diniego o del silenzio, ex §114 VwGO99.
Per converso, se l’attore aspira ad un provvedimento amministrativo la cui adozione non dipende dalla discrezionalità dell’amministrazione o da uno spazio di valutazione, il giudice avrebbe un obbligo “pieno” di provocare la Spruchreife, che discenderebbe direttamente dal §113, comma 5, VwGO100 e che legittimerebbe
Verwaltungsgerichtsordnung. Großkommentar, Baden-Baden, 2006, p. 2024 e §113, in F.O. KOPP, W.R. SCHENKE (a cura di), VwGO. Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, München, 2013, p. 1412, numero a margine 199.
99 Il §114 VwGO (Nachprüfung von Ermessens-entscheidungen, Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe) circoscrive il sindacato del giudice in caso di decisioni discrezionali alla verifica relativa al superamento dei limiti legislativi della discrezionalità o ad un uso della discrezionalità non corrispondente allo scopo per il quale il potere è stato conferito. Prevede infatti che “Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwatlungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist”. Con le parole di P. LAZZARA, Scelte amministrative e sindacato giurisdizionale in Germania, cit., p. 302, la disposizione può tradursi come segue: “Nella misura in cui la autorità amministrativa è autorizzata ad agire discrezionalmente, il giudice verificherà anche se l’atto amministrativo o il rifiuto o l’omissione dell’atto amministrativo è illegittimo, perché i confini segnati dalla legge sono stati oltrepassati o si è fatto uso del potere discrezionale in modo non corrispondente alle finalità dell’autorizzazione”.
100 Secondo certa dottrina l’obbligo sarebbe comunque ricavabile a contrario dal §113, comma 3, VwGO secondo il quale ove il giudice amministrativo ritenga necessario un ulteriore chiarimento della questione, esso può, senza decidere nel merito, annullare l’atto amministrativo e la decisione sull’opposizione se gli accertamenti ancora necessari siano