Delega di funzioni e responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: il d.lgs.

Da alcuni decenni nel nostro Paese era emersa alla coscienza della dottrina penalistica158 l’esigenza di avviare un’attenta riflessione in ordine alle possibili soluzioni di contrasto all’allarmante fenomeno della criminalità economica, con particolare attenzione al dato per cui i reati d’impresa ne costituissero l’espressione preponderante.

Nel tempo, tale esigenza si è fatta sempre più pressante di fronte alla stratificazione di evidenze empiriche che consolidano la figura dell’impresa quale luogo di produzione di valore-utilità, ma anche di potenziale commissione di reati ove, peraltro, l’elevata complessità organizzativa e gestionale che oggi caratterizza molti soggetti imprenditoriali, in uno con la frequente valorizzazione delle sinergie tra le diverse competenze presenti in azienda (del lavoro di squadra, dunque), determina una sensibile diluizione delle responsabilità individuali.

D’altra parte, non di rado gli illeciti commessi costituiscono la proiezione concreta di precise scelte di politica d’impresa, perpetrati servendosi di amministratori <<teste di paglia>> ben disposti ad assumere il ruolo (perché spesso generosamente ricompensato) di capro espiatorio159; con maggiore frequenza si registrano ipotesi in cui il fattore criminogeno sia rappresentato, in definitiva, da mera disorganizzazione e carenza di controllo effettivo all’interno di un ente essenzialmente orientato al rispetto della legalità; una condizione che, tra l’altro, alimenta la propensione al rischio soprattutto da parte di chi

158

La prima significativa produzione letteraria in tema risale agli anni ’70 del secolo appena trascorso, per poi intensificarsi negli anni successivi; per tutti valga ricordare F.BRICOLA, Il costo del principio «societas

delinquere non potest» nell’attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, 1010

ss.; G.MARINUCCI-M.ROMANO, Tecniche normative nella repressione penale degli abusi degli amministratori

di società per azioni, in AA.VV., Il diritto penale delle società commerciali, a cura di P.NUVOLONE, Milano, 1971, 97 ss.; A.ALESSANDRI, Reati d’impresa e modelli sanzionatori, Milano, 1984; C.DE MAGLIE, Sanzioni

pecuniarie e tecniche di controllo dell’impresa, in Riv. it. dir. proc. pen, 1995, 1031 ss

159

O.DI GIOVINE, La responsabilità degli enti: lineamenti di un nuovo modello di illecito punitivo, in AA.VV.,

Diritto e impresa: un rapporto controverso, a cura di A. MANNA, Milano, 2004, 424. Il fenomeno è particolarmente diffuso sul versante della corruzione la quale, con la precostituzione di fondi neri ad essa destinati, finisce per essere considerata un vero e proprio costo fuori bilancio.

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(media dirigenza), nella prospettiva di scalare le vette dell’organigramma aziendale, non esita ad assumere in autonomia l’iniziativa di operazioni particolarmente spregiudicate160.

Ulteriori spinte criminogene, poi, derivano dalla sempre più diffusa estremizzazione della logica del profitto quale risultato di breve periodo, alimentando con ciò un clima particolarmente a rischio sul versante della legalità161.

Di qui le insufficienze di un ordinamento che si limiti a prevedere una responsabilità penale in capo alle sole persone fisiche e che, dunque, rinunci a dotarsi di un sistema sanzionatorio specificamente destinato alla societas che delinque, lasciando intollerabili spazi di impunità e correlati vuoti di tutela.

Ciò posto, mentre il principio della responsabilità degli enti si andava affermando nelle sedi internazionali162, l’Italia, nonostante una ormai compiuta presa d’atto del quadro appena tratteggiato, e ancorchè con lo sguardo rivolto ai modelli normativi adottati dai principali ordinamenti di common law, all’avanguardia in materia di corporate crimes e di responsabilità penale degli enti societari163, ha per lungo tempo indugiato, restando legata (anche per le note difficoltà dogmatiche) all’anacronistico societas delinquere non potest.

Uno stallo protrattosi sino al punto di svolta segnato dall’urgenza di adempiere agli obblighi internazionali assunti: occorreva, infatti, ratificare e dare attuazione alla Convenzione OCSE del 17 dicembre 1997 (sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri) nonché al secondo protocollo della Convenzione PIF del 19 giugno 1997 (sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee): atti che impegnavano gli Stati aderenti ad assumere le misure necessarie a stabilire la responsabilità delle persone giuridiche, sia pure per i soli reati oggetto delle due fonti pattizie.

Orbene, a tanto si è finalmente provveduto con la legge 29 settembre 2000, n. 300, recante all’art. 11 la delega al Governo per l’adozione di un sistema di responsabilità da reato degli enti, con un ricco corredo di principi e criteri direttivi (orientati al contemperamento delle istanze di generalprevenzione con le esigenze di garanzia

160

Ibidem, p. 499

161

P.BASTIA, I modelli organizzativi, in AA.VV., Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001,

n. 231, a cura di G.LATTANZI, Milano, 2010, 136.

162

Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, già nel 1988 (con Raccomandazione n. R (88) 18), aveva invitato gli Stati membri ad integrare i rispettivi ordinamenti attraverso l’introduzione di forme di responsabilità diretta degli enti

163

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emergenti dall’afflittività dei presidi sanzionatori) attraverso i quali il delegante ha operato le difficili scelte imposte dalla materia: segnatamente, sul piano della natura della responsabilità, della sede del relativo accertamento, dell’ambito soggettivo di applicazione, dei criteri di imputazione alla persona giuridica164.

Scelte cristallizzate dal delegato (non senza interventi che, a tratti, lo hanno reso infedele alla delega) nel d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che delinea un impianto normativo dal quale traspare una marcata funzionalizzazione preventiva, soprattutto per la centralità che i modelli comportamentali di profilassi criminale interna di cui agli artt. 6 e 7 vengono ad assumere nell’economia generale del provvedimento165, la cui diffusione è affidata alla capacità dissuasiva delle sanzioni previste e, a fortiori, alla prospettiva della loro esclusione (ove efficacemente attuati prima della commissione dell’illecito) o riduzione (qualora adeguatamente adottati post delictum, ma entro un certo termine).

Tali modelli, ispirati ai compliance programs nordamericani, costituiscono l’aspetto di maggior impatto, specialmente sul piano dell’architettura organizzativa e gestionale dei soggetti chiamati a dotarsene e, dunque, di maggior interesse nel contesto della riforma, ragione per la quale saranno fatti oggetto di autonoma trattazione. Ma prima di procedere in tal senso, gioverà prendere le mosse dall’indicazione delle coordinate generali del nuovo sistema punitivo, pur nei limiti di quanto necessario al relativo inquadramento.

Il d.lgs. 231/2001, dunque, segna il punto di rottura con la tradizione integrando l’ordinamento italiano con la positivizzazione della responsabilità degli enti per i reati commessi, nel loro interesse o a loro vantaggio, dalle persone fisiche collocate ai vertici della scala gerarchica interna alla societas, ovvero in posizione subordinata.

Merita da subito segnalare il carattere autonomo di tale responsabilità: l’art. 8, infatti, consente di perseguire la persona morale anche in caso di mancata identificazione dell’autore materiale dell’illecito166, salva l’estinzione del reato per l’intervento di un

164 _G.L

ATTANZI, Premessa, in AA.VV., Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, a

cura di G.LATTANZI, Milano, 2010, p. 6 ss

165

C.PIERGALLINI, voce Persone giuridiche (responsabilità da reato delle), in Enc. giur. Il Diritto, Sole 24 Ore, 2007, p. 180

166 _{La previsione desta non poche perplessità sul piano operativo nella misura in cui la mancata}

identificazione della persona fisica autrice del reato presupposto impedirebbe l’individuazione del regime applicabile fra quelli proposti, rispettivamente, dagli artt. 6 e 7, con le note differenze che ne conseguono, ad esempio, in tema di onere probatorio. L’obiezione è stata mossa da A.PASCULLI, La responsabilità <<da reato>> degli enti collettivi nell’ordinamento italiano. Profili dogmatici ed applicativi, Bari, 2005, 146 ss.

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provvedimento di amnistia, il che contribuisce a smarcare la colpevolezza dell’ente da quella della persona fisica.

Quanto all’apparato sanzionatorio, sono previste misure pecuniarie (da un minimo di euro 25.800 ad un massimo di euro 1.549.000) ed interdittive (interdizione dall’esercizio dell’attività, revoca di autorizzazioni, concessioni o licenze, divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, esclusione da agevolazioni e finanziamenti, divieto di pubblicizzare beni o servizi), queste ultime applicabili anche in via cautelare; l’arsenale si completa con lo strumento della confisca (anche per equivalente) del profitto del reato, eventualmente preceduta in fase cautelare dal sequestro preventivo, e con la pubblicazione della sentenza, quantunque nei soli casi di irrogazione di sanzioni di tipo interdittivo; la cognizione è devoluta al giudice penale attraverso lo strumento del processo penale, del quale il decreto detta una disciplina ad hoc, rinviando alle disposizioni del codice di rito previa verifica di compatibilità.

Su altro fronte sono state trapiantate, con gli adattamenti imposti dalla natura del soggetto destinatario, le garanzie penalistiche della legalità, declinata nelle forme tipiche della tassatività e della irretroattività, nonché della lex mitior in caso di successione di leggi nel tempo. Il d.lgs. 231/2001, quindi come già anticipato, introduce nel nostro ordinamento un nuovo regime di responsabilità a carico degli enti «per gli illeciti

amministrativi dipendenti da reato»; una responsabilità, dunque, la cui natura

amministrativa è professata sin dall’esordio del testo normativo (già dalla rubrica del Capo I). Tuttavia, spingendosi oltre il dato letterale, non sfugge come il nuovo apparato risulti fortemente contaminato da categorie di schietta marca penalistica, il che ha agitato il dibattito dottrinale rispetto alla vera natura dell’istituto, discutendosi se il legislatore non abbia effettivamente realizzato ciò che è stata notoriamente bollato come una <<frode delle etichette>>167.

167

Così E.MUSCO, Le imprese a scuola di responsabilità tra pene pecuniarie e interdizioni, in Dir. giust., 2001, 8; ID., Responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, in Giusto proc., 2002, 117. L’autore si colloca nel solco dell’orientamento dottrinale prevalente, che rileva la natura sostanzialmente penale della responsabilità ex d.lgs. 231; in tal senso, fra gli altri, anche G. DE VERO, Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente da reato. Luci ed ombre dell’attuazione della legge delega, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2001, 1155 ss;A.MANNA, La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: il

punto di vista del penalista, in Cass. pen., 2003, n. 6, 1109 ss. Propendono pe la natura amministrativa della

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Ed invero, prescindendo in questa sede dalla ricostruzione della disputa168, non pochi sono gli indici che allontanano la nuova figura dal paradigma dell’illecito amministrativo desumibile dalla l. n. 689 del 1981 e che, invece, spingono ad affermarne la natura penale: in primo luogo, la responsabilità della societas è legata alla commissione di determinati reati da parte di persone fisiche qualificate dalla posizione (apicale o subordinata) ricoperta in seno all’ente, nell’interesse o a vantaggio di quest’ultimo; la relativa cognizione, poi, è devoluta al giudice penale competente a giudicare in ordine al reato presupposto commesso (procedimenti riuniti, quindi, salvo il ricorrere di alcuna delle cause di separazione), nella sede del processo penale; ancora, il criterio di imputazione soggettiva poggia sulla colpevolezza secondo la concezione normativa; non va inoltre trascurato il valore sintomatico del carattere particolarmente afflittivo delle sanzioni e della conseguente trasposizione delle garanzie proprie del diritto penale; infine, altro indicatore può essere individuato nella previsione per cui la contestazione dell’illecito alla persona giuridica spetti al pubblico ministero.

Nondimeno, sul versante opposto non possono essere sottaciuti i profili che ostano ad una riconducibilità tout court al modello penalistico: si allude, in particolare, alla disciplina della prescrizione di cui all’art. 22 del decreto, dal termine quinquennale, come nella l. 689/81; alla mancata previsione del beneficio della sospensione condizionale della sanzione; alla traslazione della responsabilità per l’illecito in capo al nuovo soggetto risultante dalla eventuale successiva fusione o scissione dell’ente.

È evidente, allora, la difficoltà di prendere partito nell’uno ovvero nell’altro senso; ne è, pertanto, risultata favorita l’emersione di quella opzione interpretativa per la quale il delegato abbia realizzato una sorta di ibridazione dell’istituto, delineando una responsabilità sanzionatoria di terzo genere la cui natura deriva dall’incrocio delle due figure di illecito, penale ed amministrativo, al dichiarato scopo di realizzare il ricordato contemperamento delle ragioni della prevenzione con quelle della garanzia169.

generali, in Riv. soc., 2002, 398; G.MARINUCCI, <<Societas puniri potest>>: uno sguardo sui fenomeni e sulle discipline contemporanee, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2003, 1201

168

A.PASCULLI, La responsabilità <<da reato>> degli enti collettivi nell’ordinamento italiano. Profili dogmatici

ed applicativi, cit., p. 128 ss

169

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Una sorta di “licenza dogmatico-normativa”, quindi, che in fin dei conti appare giustificata dalle peculiarità della materia170.

Il combinato disposto dei capoversi dell’art. 1 del decreto traccia il perimetro applicativo dell’istituto sotto il profilo dei soggetti sancendo, rispettivamente, al comma 2 l’applicabilità della disciplina «agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e

associazioni anche prive di personalità giuridica», e al comma 3 l’esclusione dal campo

operativo della stessa di entità come lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici nonché gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Orbene, la formula svela i criteri orientativi che paiono aver ispirato le scelte del legislatore: nonostante l’analisi criminologica indichi l’impresa come protagonista del fenomeno della criminalità economica, nello spettro della normativa rientrano anche enti che, operando con finalità non prettamente lucrative, svolgono attività economica solo in via strumentale, in vista del perseguimento degli scopi ideali che ne costituiscono il movente istituzionale (ad es. le Onlus)171.

L’economicità dell’attività (non la forma giuridica dell’ente), dunque, costituisce una prima direttrice applicativa, il che pare confermato dall’applicabilità del decreto a quegli enti che, pur dotati di soggettività pubblica, agiscono iure privatorum, ispirando la propria gestione appunto al principio di economicità (enti pubblici economici).

Dal riferimento alle società e alle associazioni anche prive di personalità giuridica (formula selettiva di quelle realtà di apprezzabile rilevanza che, quantunque sprovviste di personalità giuridica, possono successivamente ottenerla), poi, si tende ad enucleare l’ulteriore canone della (pur minima) complessità dell’organizzazione interna all’ente, comunque tale da porre la persona fisica in posizione di alterità rispetto alla persona morale172; condizione difettando la quale il doppio binario di responsabilità opererebbe in violazione del ne bis in idem.

Volgendo lo sguardo alle esclusioni operate dal comma 3, restano in primo luogo immuni al sistema lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali; con specifico riguardo allo Stato, colto nell’accezione di Stato-apparato, l’eccezione era inizialmente giustificata dalla contraddizione cui avrebbe dato luogo la soluzione inclusiva: l’originario catalogo dei reati

170

O.DI GIOVINE, La responsabilità degli enti, cit., p. 435

171 _A.B

ERNASCONI-A.PRESUTTI, Manuale della responsabilità degli enti, Milano, 2013, 37 ss

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presupposto, infatti, prevedeva fattispecie tali da prefigurare ipotesi in cui la pubblica amministrazione finisse per atteggiarsi a soggetto attivo e, nel contempo, a soggetto passivo dell’illecito. Senonchè il notevole ampliamento conosciuto negli anni dal novero delle figure di reato rilevanti agli effetti della responsabilità ex crimine dell’ente rende, per vero, non più attuale la necessità di conservare intatto tale regime di esenzione

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