1. LE MOLESTIE NELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO: ORIGINI E NOZION
1.6. Le direttive di seconda generazione: la Direttiva 2000/43/CE, la
1.6.1. La Direttiva del Consiglio 2002/72 del 23 settembre 2002
Il 23 settembre 2002 viene emanata la Direttiva 2002/73/CE33 che
riguarda le discriminazioni di genere nell’accesso al lavoro, nelle condizioni di lavoro e nella formazione professionale e modifica la Direttiva 76/207/CEE che attua il principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alle promozioni professionali e le condizioni di lavoro, aggiornando le nozioni di discriminazione diretta e indiretta34, al fine di
32G. DE SIMONE cit., Le molestie di genere e le molestie sessuali dopo la direttiva CE 2002/73, in Riv. It. Dir. Lav. Fasc. 3, 2004, pag. 399
33Direttiva 2002/73/CE Del Consiglio e del Parlamento Europeo, in G.U. 5 ottobre
2002, n. L 269, 15 ss.
34Direttiva 2002/73/CE Art. 2, comma II: Ai sensi della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
Discriminazione diretta: situazione nella quale una persona è trattata meno favorevolmente in base al sesso di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga;
Discriminazione indiretta: situazione nella quale una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una situazione di particolare
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adeguarle alle più recenti pronunce giurisprudenziali. Il suo fondamento giuridico si rinviene nell’art 141 TCE35 secondo cui “Il Consiglio, […] adotta misure che assicurino l'applicazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e impiego […]”.
La Direttiva, che viene presentata dal commissario Anna Diamantopoulou36 come “la Direttiva contro le molestie sessuali”,
introduce la definizione di molestia sessuale (da tenere distinta dalla molestia), utilizzando la tecnica definitoria non presa in considerazione dalla precedenti Direttive, anche in prospettiva del recepimento da parte degli Stati membri.
Nel testo della Direttiva si afferma che le molestie sessuali e le molestie legate al sesso di una persona sono contrarie al principio della parità di trattamento e si possono verificare non solo sul posto di lavoro, ma anche nel quadro dell’accesso all’impiego, durante la formazione professionale, l’impiego e l’occupazione.
La Direttiva 2002/73/CE, modifica la Direttiva 76/207/CEE relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionale e le condizioni di lavoro e sostituisce l’art 2 di quest’ultima, individuando, oltre alle nozioni di discriminazione
svantaggio le persone di un determinato sesso, rispetto a persone dell'altro sesso, a meno che detta disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.
35 Trattato che istituisce la Comunità Europea, oggi denominato Trattato sul
funzionamento dell’Unione Europea così come modificato dall’articolo 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007. Alla luce della modifica apportata l’art. 141 è stato rinominato art. 157.
36Fu Commissario europeo dal 1999 al 2004. A Diamantopoulou fu assegnato il
portafoglio dell'occupazione e degli affari sociali[2]. Come commissario Diamantopulou promosse l'adozione dell'agenda per la politica sociale, iniziative per le pari opportunità tra uomini e donne, per il miglioramento delle condizioni di lavoro e per il contrasto all'esclusione sociale
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diretta e indiretta, quella di molestia e molestia sessuale. La Direttiva 2002/73 considera le molestie e le molestie sessuali discriminazioni, introducendo un’utile equiparazione e le considera come “discriminazioni fondate sul sesso”, sancendone il divieto in quanto contrarie al principio della parità di trattamento37.
In questo modo, il Legislatore comunitario consacra la definitiva equiparazione delle molestie alle discriminazioni, impone una base univoca agli Stati Membri, operando, nel II comma dell’art 2 della Direttiva, una distinzione chiara tra il concetto di molestie (di sesso o di genere) e il concetto di molestie sessuali, già individuato in passato dalla Raccomandazione 92/131/CE che distingueva tra i “comportamenti a connotazione sessuale” da “ogni altro tipo di comportamento basato sul sesso”.
L’art 2 comma II della Direttiva 2002/73 definisce le molestie sessuali come la:
“situazione nella quale si verifica un comportamento indesiderato a connotazione sessuale, espresso in forma fisica, verbale o non verbale, avente lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una persona, in particolare creando un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo.”38
Lo stesso articolo definisce le molestie come la:
“situazione nella quale si verifica un comportamento indesiderato connesso al sesso di una persona avente lo scopo o l'effetto di violare la dignità di tale persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.”39
37Direttiva 2002/73/CE art. 2 comma I: “[…] il principio di parità di trattamento implica l'assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso […]”
38Direttiva 2002/73/CE Art. 2, comma II 39Direttiva 2002/72/CE Art.2, comma II
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Il Legislatore comunitario individua così due distinte tipologie di molestie e fonda la distinzione tra le due fattispecie nella “connotazione
sessuale” del comportamento che caratterizza la molestia sessuale,
contrapposto al comportamento “connesso al sesso” che caratterizza la molestia, salvo poi “riunirle” nella protezione del medesimo bene che consiste nella tutela della “dignità di una persona”.
Per la Dottrina italiana, le due tipologie di molestie vietate dalla Direttiva, in considerazione della loro portata sessualmente discriminatoria, si differenziano perché, mentre nelle molestie di genere il sesso viene in rilievo come “movente”, nella molestie sessuali sono le modalità di realizzazione a incidere sulla sfera sessuale della vittima.
La definizione di molestia, sia sessuale sia di genere, accolta dal diritto comunitario, contempla al suo interno un duplice profilo:
-dal un punto di vista soggettivo è volta a perseguire il comportamento “avente lo scopo” di ledere la dignità della persona, ricomprendendo tutti i comportamenti intenzionalmente rivolti al risultato vietato; -da un punto di vista oggettivo, si configura in termini di impatto (“effetto”) del comportamento indesiderato, ricomprendendo tutti quei comportamenti indesiderati che provocano l’effetto illegittimo anche quando non sia configurabile l’intenzionalità dell’autore.
Il Legislatore comunitario integra entrambe le fattispecie di molestia,
in ogni ipotesi di comportamento indesiderato e fa propria l’impostazione precedentemente accolta dal Codice di Condotta allegato alla Raccomandazione della Commissione 92/131 del 27 novembre 1991, secondo cui la linea di discrimine si individua nel non gradimento da parte del destinatario. L’avvenuta equiparazione tra molestie e discriminazioni operata dalla Direttiva, ha fatto inoltre venir meno il giudizio di comparazione venuto a consolidarsi in materia con
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le precedenti Direttive40, e si ritiene41 che questa “ le molestie sono
considerate discriminazioni” sta a significare che le prima devono essere equiparate alle seconde per quanto riguarda l’applicazione del regime probatorio agevolato presente nell’ordinamento comunitario così come l’effettiva deterrenza dell’apparato sanzionatorio, anche se tuttavia la specificità delle molestie permane e non possono essere appiattite totalmente sulla discriminazione.