La disciplina per le clausole di esonero e limitazione da responsabilità

Possiamo a questo punto classificare le pattuizioni in esame e distinguerle in:

a) clausole di esonero da responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali;

b) clausole di esonero da responsabilità derivante da fatti illeciti.

Quanto alle tecniche di redazione delle clausole di cui alla lettera a), queste limitano o esonerano il fornitore dalla responsabilità connessa all’inadempimento di obblighi certamente essenziali nel complesso del rapporto venutosi ad instaurare.

Precisiamo che i patti limitativi della responsabilità possono anche configurarsi come clausole, già esaminate in precedenza, che fissano il

quantum debeautur, l’ammontare massimo del risarcimento, oppure

escludono la rilevanza del ritardo nell’adempimento ovvero limitano l’esercizio dell’azione di risoluzione.

Clausole di questo genere, se stipulate in un contratto in cui una parte è consumatore, potrebbero essere considerate vessatorie ai sensi dell’art. 1469-bis c.c., poiché determinano, con la loro previsione, un “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.

L’utente che sottoscriva una clausola di esonero di tale portata si mette in una posizione per cui non può essere tutelato dall’ordinamento nell’ipotesi di un inadempimento contrattuale da parte del provider, potendo operare la tutela nelle uniche ipotesi di dolo o colpa grave. Come è noto, la disciplina della responsabilità contrattuale non è inderogabile in maniera assoluta e come, abbiamo visto, è una pratica molto diffusa nella contrattazione di massa.

109 Prendendo in esame il corpus delle regole di diritto comune, la nostra attenzione si deve rivolgere alla formulazione dell’art. 1229 c.c. che prevede la nullità di “qualsiasi patto che esclude o limita

preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave”.

Lo studio dell’art. 1229 c.c. rivela la sua importanza come strumento di controllo applicabile ad un contratto individuale, concluso cioè fra parti avente un pari potere contrattuale.188

Permettere l’apposizione di clausole contrattuali che modifichino il regime legale della responsabilità per inadempimento significa, secondo l’opinione maggioritaria in dottrina189

, mettere a rischio la posizione del creditore che, per la soddisfazione delle legittime aspettative, si aspetta una cooperazione del debitore nell’adempiere in modo diligente le prestazioni che gli spettano.

Al divieto viene riconosciuta una funzione ulteriore, avendo l’art. 1229 c.c. “un carattere di ordine pubblico e risponde al principio generale della tutela minima dei diritti” per cui è importante scoraggiare un comportamento negligente come il sottrarsi al vincolo contrattuale, che potrebbe portare alla violazione di norme fondamentali per la convivenza sociale.190

A completamento della norma, il secondo comma dell’articolo in questione prevede la nullità delle clausole di limitazione della responsabilità poste in violazione degli obblighi derivanti da norme di ordine pubblico, come la tutela della persona, la salvaguardia del creditore nella sua integrità fisica e morale, alla violazione delle norme penali, all’esercizio di uffici pubblici e privati, nonché all’ambito della responsabilità extracontrattuale.

188 _{G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da}

responsabilità, 2.a edizione, in Commentario Schlesinger-Busnelli, Milano,

2015, sub art. 1229.

189 _{U. Breccia, Le obbligazioni, Giuffrè, 1991.}

110 La tutela che così garantisce l’art. 1229, 2° comma, c.c., coinvolge interessi di carattere generale, per cui, una clausola limitativa della responsabilità del debitore anche per colpa lieve, approvata dalla controparte, potrà essere giudicata invalida se, da sola o nel complesso, vada a violare norme di ordine pubblico derivanti o da norme di settore o da principi costituzionali, ad esempio il principio di utilità sociale all’art. 41, 2° comma, Cost..191

Ai fini della nostra ricerca, esulando il professionista e/o il piccolo e medio imprenditore dalla nozione di consumatore, questo è il rimedio di diritto comune a cui si dovrebbe ricorrere per fronteggiare una situazione di forte disparità contrattuale determinata dall’inserimento di clausole limitative della responsabilità nel contratto cloud.

Il controllo di cui all’art. 1229 c.c. è di natura “ sostanziale” e spetta al giudice accertare la validità della clausola di esonero della responsabilità basando il suo giudizio sulla valutazione del contenuto della stessa, cioè un caso di esonero basato ad esempio sulla colpa lieve.

Se l’obiettivo del controllo di natura sostanziale di cui all’art. 1229 c.c. si rivela fondamentale per le ragioni suddette, l’ordinamento ha voluto affiancare a questo una tutela che guardasse al processo di formazione dell’accordo, alle tecniche di redazione della clausola in questione, concentrandosi sull’aspetto della predisposizione unilaterale della stessa, ad esempio nel caso in cui la controparte non abbia compreso il testo contrattuale.

Inoltre in questo caso specifico è appropriato sostenere che in un contratto quale è il cloud il controllo ulteriore di natura formale sulle clausole di irresponsabilità è ancora più sentita questa necessità di

191 _{I. L. Nocera, Buona fede e giustizia nel diritto dei contratti, in}

111 tutela data la natura atipica o comunque nuova del contratto in esame.192

Il riferimento normativo della suddetta tutela è l’art. 1341, 2° comma c.c. sotto la rubrica “Condizioni generali di contratto”, secondo cui si considera valida la clausola di irresponsabilità specificamente approvata per iscritto.

Questo criterio va quindi ad aggiungersi agli altri di cui all’art. 1229 c.c., cioè il dolo, la colpa grave e le norme di ordine pubblico.

La clausola di limitazione o esonero della responsabilità sarà nulla in due casi.

Il primo caso presuppone che il “debitore abbia agito con dolo, così da causare volontariamente l’inadempimento, sia ai casi in cui l’evento che ha impedito l’esecuzione della prestazione sia imputabile a una sua colpa grave, in quanto dipenda da una negligenza superiore a quella che già comporterebbe l’imputazione della responsabilità contrattuale”.193

Nel secondo caso la clausola di limitazione o esonero della responsabilità andrebbe, per sua natura, a incidere sulla salvaguardia dell’ ”interesse pubblico generale” che trascendono l’assetto del singolo contratto in esame.

La norma, per come è strutturata, fa discendere, dall’eventuale doppia sottoscrizione della clausola di limitazione della responsabilità, la presunzione che il contraente sia effettivamente venuto a conoscenza del testo contrattuale.

Nel caso in cui le clausole di limitazione ed esonero fossero valide ai sensi dell’art. 1229, comma 1 e 2, c.c., si dovrebbe procedere al controllo formale ex art. 1341 c.c., in caso di mancata doppia sottoscrizione la clausola sarebbe comunque invalida.

192 _{R. Sacco, G. De Nova, Il contratto, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino,}

2004, p. 22 ss.

112 L’essere venuti effettivamente a conoscenza della norma in questione non è poi garanzia di una avvenuta trattativa in merito all’apposizione della clausola in questione, dove la volontà della parte si sarebbe potuta concretizzare ad esempio nella possibilità di una modifica.194 Per quanto riguarda invece la validità o meno delle clausole di limitazione o esonero della responsabilità per i danni causati da un fatto illecito sembra doversi distinguere fra le clausole contrarie all’ordine pubblico, che riguardano fatti illeciti comportanti un pregiudizio alla persona, e le clausole di esonero o limitazione della responsabilità dovuta a colpa lieve.

Si può affermare con certezza che le clausole aventi ad oggetto l’esclusione della responsabilità del provider per i danni derivanti dalla lesione di diritti personalissimi di terzi195sono da ritenersi invalide poiché non meritevoli di tutela ex art. 1322, 2 comma, c.c..

Si presta invece a valutazione il caso in cui la clausola di limitazione della responsabilità attenga non al fatto commesso dallo stesso

provider, bensì per dovuto a fatto del terzo; in questo caso il provider,

volendo circoscrivere la propria responsabilità di natura extracontrattuale potrebbe apporre una clausola delimitativa da ritenersi valida.196

194 _{Sulla possibilità di considerare il doppio click come sottoscrizione valida ai sensi}

dell’art. 1341 c.c. si veda la sentenza della Corte di Cassazione n. 5832/1999 e la pronuncia del Giudice di Pace di Partanna 1.2.02, n. 15, per un commento in merito G. Cassano, I. P. Cimino (a cura di), Diritto dell’Internet e delle nuove tecnologie

telematiche, Cedam, 2009.

195

Solo a titolo esemplificativo: il diritto all’identità personale, il diritto alla privacy, il diritto al nome ed ai segni distintivi d’impresa, il diritto alla segretezza epistolare, il diritto d’autore, il diritto di proprietà industriale.

113

Capitolo IV – Il contratto cloud e l’ipotesi di abuso di dipendenza