Segue Il contratto cloud nella (superata?) distinzione tra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato.

Come si è evidenziato, l'importanza dello SLA è duplice: agevola la definizione delle prestazioni dedotte nell'obbligazione del provider, fornisce gli elementi utili per configurare queste come obbligazioni di mezzo o risultato, in buona sostanza concorre, insieme ad altri elementi, o a sospingere il contratto cloud verso un determinato tipo contrattuale, permettendo di valutare i confini dell'adempimento e dell'esatto adempimento, che si riflettono sull'ampiezza della diligenza dovuta dal provider.47

Nella contrattualistica, l'obbligazione in capo al fornitore di rendere un servizio secondo determinati standard qualitativi è presentata attraverso formule che, nella maggior parte dei casi, la configurano come obbligazione “di mezzi”48

, per cui il provider si impegna a garantire tutti i mezzi necessari per raggiungere un determinato obiettivo, ma senza garantirne il risultato a priori; all’opposto si può

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P. Sammarco, Il regime delle responsabilità nel contratto di application service

provisioning (ASP) in P. Sammarco, I nuovi contratti dell’informatica, Sistema e prassi, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da F. Galgano, vol. XLI, Padova , Cedam, , 2006, p. 484.

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C.M. Bianca, Diritto Civile, 4, L’obbligazione, Giuffrè, Milano, 1993; La distinzione fra obbligazioni e di mezzi e risultato sembra ad oggi, in quanto criterio di accertamento della responsabilità e della distribuzione dei carichi probatori, superata con una pronuncia delle Sezioni Unite (cfr. Cass. S. U., 11/01/2008, n.577, in http://altalex.com) in merito alla responsabilità medica. Nei motivi possiamo leggere: “tale impostazione non è immune da profili problematici se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni. In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato […]. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico , quali la distribuzione dell’onere della prova e dell’‟individuazione del contenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l‟individuazione di doveri di informazione, definiti accessori ma integrativi rispetto all‟obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio”.

36 obiettare che in presenza di uno SLA e, data la propensione a qualificare il contratto in questione come appalto o somministrazione di servizi, la qualifica dell’obbligazione dovrebbe essere considerata “di risultato”, per cui il fornitore garantisce il risultato dell’operazione o del servizio.49

La distinzione fra obbligazioni di mezzi e di risultato, a lungo consolidata nella dottrina prima che nella dominante giurisprudenza, ad oggi non riscuote più molta fortuna, non discendendo da questa, nel nostro ordinamento, differenze nella disciplina e quindi nell’attribuzione di responsabilità del fornitore.

Il dibattito sul confine tra obbligazione di “mezzi” e “risultato” è sconfinato, considerata da autorevole dottrina50 come “una delle classificazioni più diffuse e certo più discusse in età moderna”.

Uno dei punti centrali del dibattito è la riflessione per cui non sarebbero concepibili obbligazioni per cui il “risultato” è totalmente irrilevante, e lo stesso viene sostenuto in merito alle obbligazioni per cui rilevi solo il “comportamento” del debitore.

In un’obbligazione di facere sarebbero rilevanti sia il “risultato” sia il “comportamento” del debitore, variando la prevalenza dell’uno o dell’altro elemento caso per caso.

Pur avendo la classificazione solamente un valore descrittivo del contenuto dell’obbligazione, non incidendo ad esempio sui criteri di responsabilità per inadempimento, si è evidenziato come la problematicità della distinzione si fondi sulle diverse nozioni di

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Sul punto, valido in particolare per i servizi SaaS, cfr. S. Bendandi, Software as a Service (SaaS): aspetti giuridici e negoziali, cit.: “la prevalenza di una prestazione di fare, avente ad oggetto la fornitura di uno o più servizi software o di altra natura, unitamente alla presenza di una organizzazione dotata di mezzi e gestione propri ed al pagamento di un corrispettivo sono tutti elementi che fanno propendere per la configurabilità di un appalto di servizi, sia pure avente ad oggetto prestazioni continuative o periodiche. La prima diretta conseguenza di tale inquadramento è che l'obbligazione dell'appaltatore costituisce una obbligazione di risultato, anche se nella pratica non mancano casi di soggetti interessati a far figurare nel contratto i propri obblighi come di mezzi.”

50 _{U. Breccia, Le obbligazioni, in G. Iudica, P. A. Zatti (a cura di), Trattato di diritto}

37 “risultato”: la prima “esterna” rispetto al contenuto dell’obbligazione (per es. nella responsabilità medica, la guarigione del paziente è il risultato “esterno” dell’obbligazione di curare il paziente da parte del medico), e una “interna” al contenuto dell’obbligazione, ma frutto del comportamento del debitore (ad es. la consegna del bene o del manufatto da parte dell’artigiano).

Se quindi, nelle obbligazioni “di mezzi”, il comportamento diligente costituisce di per sé un risultato utile e oggettivamente valutabile, il confine con l’obbligazione di “risultato” si assottiglia.

Nonostante la difficoltà nell’utilizzare questa distinzione, è bene ricordare come la sua utilità sia da rinvenire nel servire da “indirizzo interpretativo” per indagare quei profili del rapporto obbligatorio utili nella valutazione, ad esempio, dell’ampiezza dell’oggetto contrattuale e della diligenza richiesta ex art. 1176 c.c., che nei contratti come il

cloud computing, caratterizzati da un’elevata complessità nelle loro

obbligazioni di facere, si rivela essenziale e ha dei risvolti significativi nella valutazione di un eventuale inadempimento e della sua gravità. A volerci soffermare, quanto alla fattispecie in analisi, sul carattere strumentale della prestazione oggetto del contratto, questo ha portato parte della dottrina51 alla conclusione che l'obbligazione sia da intendersi come “di mezzi” e non di “risultato”, dato l’elevato grado di automatizzazione dei servizi, e il conseguente minor peso riconosciuto all’attività del provider-debitore, che si limita a mantenere in condizioni di sicurezza ed efficienza l’infrastruttura che eroga il servizio cloud.

51 _{Il problema di qualificazione dell’obbligazione del provider come obbligazione di}

mezzi o risultato non può prescindere dalla natura fortemente automatizzata del

cloud, per cui le infrastrutture hardware sono predisposte e mantenute in condizioni

di efficienza dal fornitore che procura solo in via mediata il soddisfacimento del creditore, dovendo quest’ultimo attivarsi ben oltre la normale cooperazione all’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore. Il creditore svolgerà, per alcuni tipi di cloud, un’attività grazie alla quale la macchina predisposta in modo automatizzato dal provider procurerà lui quell’utilità sperata. In questo senso cfr. anche R. Bocchini e A. Gambino (a cura di), I contratti di somministrazione e

38 Questa potrebbe rivelarsi una differenza notevole tra il contratto di

outsourcing e il contratto di cloud, poiché il contratto di outsourcing,

da sempre riconducibile all’appalto, prevede sì la predisposizione di sistemi hardware e software, come nel cloud, ma quest’ultima è subordinata al facere che caratterizza la prestazione dell’outsourcee, che coordina l’opera di tecnici e rende un servizio solitamente più ampio, che richiede un maggior grado di organizzazione, rispetto a un servizio cloud interamente automatizzato, con caratteristiche self-

service a riguardo della modalità erogazione.

Si potrebbe quindi configurare come obbligazione di risultato l’obbligazione in capo all’outsourcee, e come obbligazione di mezzi l’obbligazione del cloud provider che fornisce ad esempio mera capacità computazionale.

Sarà attraverso un’attenta valutazione da condursi caso per caso che, in base al tipo di servizio cloud erogato, e alla sua complessità, andremo a configurare l’obbligazione in un senso o nell’altro.

In assenza di una legge e in mancanza di decisioni giurisprudenziali occorse in merito, sarà necessario affidarsi di volta in volta alle pattuizioni contrattuali, tenendo in considerazione che, riguardo alla ricostruzione della comune volontà delle parti, il contratto in questione è solitamente predisposto in modo unilaterale dal provider.

Se la difficoltà nell’individuazione delle prestazioni, in sede di qualificazione, viene superata attraverso la sussunzione in tipi contrattuali come la somministrazione o l’appalto di servizi, non si può prescindere da un’accurata analisi dei livelli di servizio che potrebbero, per la loro stessa formulazione, già determinare una situazione di squilibrio a sfavore dell’utente, penalizzato da clausole di limitazione della responsabilità quasi sempre presenti nel corpus del contratto. A questo proposito si dovrà verificare se le clausole di limitazione di responsabilità, ad esempio per forza maggiore, non abbiano un contenuto troppo vasto tale da proiettarsi sulla limitazione dell'oggetto

39 del contratto di modo da contenere o escludere del tutto la responsabilità del fornitore in caso di malfunzionamento.

2.4 Il trasferimento dei dati personali nel cloud: dalla