DALLA «SEPARAZIONE» AGLI
«ORDINAMENTI D’INTERCETTAZIONE», ATTRAVERSO IL SUPERAMENTO DI UN «CONTRASTO ESSENZIALE»
Giacomo Delledonne*
SOMMARIO: 1. Introduzione: i termini del problema. – 2. Epifanie della di-
stinzione fra diritto pubblico e diritto privato: una prospettiva diacronica. – 2.1. Il tornante del secolo XIX: l’emersione di un «contrasto essenziale». – 2.2. Diritto pubblico e diritto privato nel Reich bismarckiano. – 3. La dicoto- mia contestata: dalla comparsa della questione sociale all’entrata in vigore della Legge fondamentale. – 3.1. Fra Weimar e il nazionalsocialismo: la dico- tomia contestata. – 3.2. L’impossibile restaurazione: la discussione su diritto privato e diritto pubblico nel secondo dopoguerra. – 3.3. I principali esiti del dibattito per l’individuazione del criterio di demarcazione fra diritto pubblico e diritto privato. – 4. «Fuga nel diritto privato» e nuove contaminazioni. – 5. Conclusioni.
1. Introduzione: i termini del problema
In questo contributo ci si soffermerà sulla ricostruzione della distin- zione fra diritto pubblico e diritto privato elaborata dalla scienza giuri- dica tedesca. Più in particolare, saranno prese in considerazione – cer- cando altresì di far risaltare le peculiarità del caso tedesco nel più vasto panorama della cultura giuridica europea – le circostanze in cui tale distinzione fu teorizzata, i suoi principali esiti teorici e gli elementi che hanno contribuito, nel tempo, a metterla in crisi.
* Per i suggerimenti e i commenti ricevuti desidero rivolgere un particolare ringra-
ziamento ad Andrea Blasini, Giuseppe Martinico, Paolo Addis, Giulia Donadio, Giulio Napolitano e Matteo Nicolini.
Alcune precisazioni iniziali sono necessarie al fine di chiarire che cosa si debba intendere per distinzione fra diritto pubblico e diritto pri- vato in Germania e d’individuare i possibili “punti di attacco” dell’in- dagine.
La distinzione appare dotata, in primo luogo, di sicuri fondamenti costituzionali e legislativi. Così, l’art. 74, comma 1, della Legge fon- damentale del 1949 (GG), infatti, attribuisce al legislatore federale competenza concorrente in materia di bürgerliche[s] Recht; l’art. 34 GG e il par. 839 del Codice civile (BGB) strutturano la disciplina costi- tuzionale della responsabilità dello Stato attorno a pregiudizi provocati «in Ausübung eines… öffentlichen Amtes»; il par. 1 della legge sul procedimento amministrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) limita l’ambito di applicazione delle disposizioni sul procedimento alla
öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit; secondo i parr. 33 e 54 del
medesimo VwVfG, atti amministrativi e contratti di diritto amministra- tivo possono essere, rispettivamente, emessi o conclusi soltanto «auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts»; per le öffentlich-rechtliche Strei-
tigkeiten – con l’importante eccezione della responsabilità dello Stato –
sono competenti, in linea di principio, le Corti della giurisdizione am- ministrativa (par. 40, comma 1, della Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO) e la Corte costituzionale federale (art. 93, comma 1, n. 4, GG), mentre per le bürgerliche Rechtsstreitigkeiten sono competenti, ancora
in linea di principio, i giudici ordinari1.
In secondo luogo, in una certa fase della storia del pensiero giuridi- co, la distinzione (Unterscheidung) – se non addirittura la separazione (Trennung) – fra diritto pubblico e diritto privato è stata definita aprio-
ristisch da un filosofo del diritto come Radbruch; si deve aggiungere,
d’altra parte, che il medesimo Autore ammetteva la storicità delle pun-
tuali epifanie del diritto pubblico e del diritto privato2. All’estremo op-
posto si colloca il rifiuto kelseniano della “separazione” (Trennung) fra
1 Cfr. H. M
AURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, XVIII ed., München, 2011,
p. 41 s.
2 Cfr. G. R
ADBRUCH, Rechtsphilosophie, a cura di E. WOLF, H.-P. SCHNEIDER, VIII
ed., Stuttgart, 1973, p. 221, secondo cui questi due concetti non sono nozioni di diritto positivo che ben potrebbero essere assenti in un dato ordinamento, ma precedono logi- camente qualsiasi esperienza giuridica.
diritto pubblico e diritto privato3. Anche questa posizione, peraltro, è
stata in qualche modo relativizzata dalla critica successiva: essa, infatti, implicherebbe soltanto il rifiuto di un’assolutizzazione del contrasto
fondamentale fra diritto e potere4. La visione ormai prevalente – e di
cui si è tenuto conto per i fini del presente lavoro – tende invece a sotto- lineare (a) il carattere storicamente condizionato della distinzione, (b) la sua inerenza al diritto positivo vigente e (c) la natura chiaramente
circoscritta, e non onnicomprensiva, della sua funzione5. È perciò im-
portante rendersi conto della natura dei presupposti concreti di quella distinzione, così da poter comprendere le conseguenze del loro affievo- limento o della loro evoluzione.
In terzo luogo, in Germania è sottolineato con forza, assai più che in altri ordinamenti, lo specifico ruolo svolto dalla scienza giuridica nel-
3 Cfr. H. K
ELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, p. 80 ss. L’Autore viennese
partiva dalla constatazione che la distinzione fra diritto pubblico e diritto privato poteva essere annoverata fra i «fundamentalsten Prinzipien der modernen Rechtswissenschaft» («i principi più basilari della scienza giuridica moderna»); al tempo stesso, però, risulta- va impossibile rinvenire un minimo comune denominatore fra le varie riflessioni che avevano affrontato il tema. Ad avviso di Kelsen, le varie teorie elaborate nel tempo per render conto delle ragioni di questa distinzione – e in particolare la teoria del plusvalore della volontà del soggetto titolare del pubblico potere – avevano essenzialmente la funzione di attribuire la medesima dignità delle norme di diritto positivo a «bestimmte politische Anschauungen und Wünsche» («opinioni e desideri politici specifici»). Il permanere di quello stato di fatto – che teorizza l’esistenza di una sorta di zona franca, “presidiata” dal diritto pubblico – risulta tuttavia incompatibile con la definizione dello Stato come Rechtsstaat. In ultima analisi, la Staatslehre kelseniana mira a far venire meno le ragioni della distinzione attraverso il superamento del dualismo fra diritto e Stato e, conseguentemente, fra diritto e non-diritto (Nichtrecht, definito anche come
Halb-Recht o Recht niederer Art). V. anche B. SORDI, Tra Weimar e Vienna. Ammini-
strazione pubblica e teoria giuridica nel primo dopoguerra, Milano, 1987, p. 88 ss.
4 Un interrogativo cui in questa sede non si può dare risposta è quello relativo al
rilievo del pensiero kelseniano nella cultura giuridica tedesca (con ciò intendendo soprattutto la Repubblica federale dopo il 1949): spunti interessanti sul tema si trovano in A. JAKAB, Two Opposing Paradigms of Continental European Constitutional Think-
ing: Austria and Germany, in International and Comparative Law Quarterly, 2009,
p. 933 ss. V. inoltre M. JESTAEDT (a cura di), Hans Kelsen und die deutsche Staats-
rechtslehre. Stationen eines wechselvollen Verhältnisses, Tübingen, 2013.
5 È il caso di M. B
ULLINGER, Öffentliches Recht und Privatrecht: Studien über Sinn
l’elaborazione della distinzione fra diritto pubblico e diritto privato: tale constatazione è confermata anche da osservatori esterni – soprattutto di area culturale francofona – che s’interessano alla situazione dell’ordi-
namento tedesco per le loro ricerche comparatistiche6. Al tempo stesso,
nella riflessione sui contorni di questa distinzione le ricostruzioni della scienza giuridica appaiono dotate di un prestigio particolare anche nei
confronti della giurisprudenza7.
Un’ultima precisazione s‘impone a proposito dell’orizzonte del pre- sente contributo. Nel corso della trattazione si farà talora riferimento a una cultura giuridica di lingua tedesca, caratteristica dell’area culturale tedesca in senso ampio, di cui sono rappresentanti eminenti, fra gli altri, il già citato Kelsen e Georg Jellinek; per altro verso, il centro preminen- te dell’analisi di diritto positivo – di cui è già stata sottolineata la cen- tralità – sarà costituito dai territori oggi comunemente definiti tedeschi oppure, secondo un’espressione caratteristica del dibattito politico otto- centesco, kleindeutsch. Non sarà cioè preso in considerazione l’ordi- namento dell’Austria (o, come si diceva fino al 1918, Deutschöster-
reich); e questo per due ordini di ragioni. Da un lato, infatti, la cultura
giuridica di lingua tedesca, che poteva ancora essere considerata in ter- mini grossomodo unitari nel periodo dell’entre-deux-guerres, ha visto l’emergere, nel secondo dopoguerra, di un’identità austriaca chiaramen- te autonoma. Per altro verso, già nel corso dei secoli XVIII e XIX la polarità dialettica fra Stato e società, che costituisce il presupposto di molta parte della riflessione tedesca sul rapporto fra diritto pubblico e diritto privato, si presenta con caratteri molto diversi. Fin dall’epoca teresiana, infatti, l’Austria si è caratterizzata come Stato amministrativo (Verwaltungs- und Beamtenstaat), «[ein] Staat, in dem fast nichts ohne
6 Così H. R
ABAULT, La notion de droit public en droit administratif allemand, in
Revue du droit public et de la science politique, 1997, 111, nell’ambito di una compa-
razione fra diritto tedesco e diritto francese.
7 Cfr. H. R
ABAULT, op. cit., 112, secondo il quale «[a]lors qu’en droit français c’est
autour de l’analyse du système légal et jurisprudentiel que la doctrine tend à élaborer sa définition, en droit allemand la relation entre droit positif et doctrine est beaucoup plus vague.… les théories doctrinales visent souvent moins à rendre compte des solutions adoptées en droit positif qu’à proposer des méthodes en vue de la résolution des diffi- cultés existantes».
die staatliche Verwaltung geschieht und fast alles durch diese bewirkt
wird»8.
2. Epifanie della distinzione fra diritto pubblico e diritto privato: una prospettiva diacronica
Si è detto del carattere storicamente condizionato della distinzione fra i due ordinamenti parziali (Teilrechtsordnungen) del diritto pubblico e del diritto privato e del ruolo trainante svolto dalla scienza giuridica nella sua elaborazione.
Queste due tesi risultano ulteriormente comprovate da una ricostru- zione diacronica, tesa a mettere in luce i condizionamenti esercitati da talune caratteristiche specifiche del caso tedesco: frammentazione poli- tica (oltre che religiosa) e unificazione tardiva. Sebbene già nel secolo XVII si potesse discorrere di un diritto pubblico del Sacro Romano Im- pero e iniziasse a diffondersi fra i giureconsulti la consapevolezza del-
l’esistenza «eines eigenständigen ius publicum»9, nondimeno rimase
8 G. W
IELINGER, Mutmaßungen über einen Zusammenhang zwischen der Denkwei-
se der österreichischen Verwaltung und der Wiener Schule der Rechtstheorie, in
E. MOCK, C. VARGA (a cura di), Rechtskultur - Denkkultur, Stuttgart, 1989, p. 169
(«uno Stato in cui quasi nulla accade senza l’amministrazione statuale e quasi tutto è causato da essa»). V. inoltre E. WIEDERIN, Grundlagen und Grundzüge staatlichen
Verfassungsrechts: Österreich, in A. VON BOGDANDY, P. CRUZ VILLALÓN, P.M. HUBER
(a cura di), Handbuch Ius Publicum Europaeum, I, Heidelberg, 2007, p. 389 ss.; ID.,
Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Österreich, in A. VON BOGDANDY, S. CASSE-
SE, P.M. HUBER (a cura di), Handbuch Ius Publicum Europaeum, III, Verwaltungsrecht
in Europa: Grundlagen, Heidelberg, 2010, p. 187 ss.
9 Così M. S
TOLLEIS, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, II, Staats-
rechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800-1914, München, 1992, p. 51 («di un
autonomo ius publicum»). Fra gli avvenimenti che resero possibile quella prima epifania del diritto pubblico si devono menzionare l’ascesa degli Stati territoriali a discapito del potere imperiale e i conflitti religiosi; svolsero un ruolo significativo, in particolare, i tentativi dei giuristi protestanti di elaborare argomenti per la difesa delle posizioni istituzionali degli Stati territoriali, contro le pretese universalistiche dell’Impera- tore, sostenute dal Corpus giustinianeo (cfr. M. BULLINGER, op. cit., p. 23; J.-P. SCHNEI- DER, The Public-Private Law Divide in Germany, in M. RUFFERT [a cura di], The public-
ben salda la fede nell’unitarietà dell’ordinamento giuridico. Secondo un’opinione, proprio l’indebolimento delle ragioni di politica del diritto – talora strumentali – che stavano alla base della distinzione fra ius
publicum e ius privatum ha provocato la trasformazione di quest’ultima
in un problema di sistematica scientifica10. A queste preoccupazioni di
natura metodologico-classificatoria, d’altra parte, continuava a corri-
spondere una comunanza d’istituti e di regole giuridiche11.
2.1. Il tornante del secolo XIX: l’emersione di un «contrasto essenzia- le»
Soltanto a cavaliere fra i secoli XVIII e XIX, però, quella che fino ad allora era stata prevalentemente una «lehrhafte Einteilung des
Rechtsstoffs» si trasformò in un vero e proprio Wesensgegensatz12.
Quella cesura si deve all’operare congiunto di due fattori: le tendenze accentratrici delle monarchie assolute, che portarono allo smantella- mento delle strutture corporative dello Ständestaat, e il progetto illumi- nista, rivolto alla creazione di uno spazio di libertà individuale, inattin- gibile dal potere statuale. Il vero tramonto dell’idea dell’unità del diritto oggettivo si deve perciò all’emersione, nel corso del secolo XIX, del
contrasto dialettico, tipicamente tedesco, fra Stato monarchico e socie- tà borghese. Tutto ciò, peraltro, in assenza di un ordine costituzionale sovraordinato e in cui fossero positivizzati i valori fondanti13. Occorre
ancora aggiungere che l’entità di quella contrapposizione non dev’esse- re enfatizzata oltre misura: la storiografia giuridica ha infatti messo in luce l’esistenza, già allora, di convergenze per lo più inespresse fra di- ritto privato e diritto pubblico. Ne è un buon esempio la diffidenza, ca- ratteristica di entrambi gli ordinamenti parziali, nei confronti del potere giudiziario. Ora, se il diritto privato aveva un suo giudice, non si poteva
10 Cfr. M. B
ULLINGER, op. cit., p. 30.
11 Cfr. ancora M. B
ULLINGER, op. cit., p. 32.
12 Così D. G
RIMM, Zur politischen Funktion der Unterscheidung von öffentlichem
Recht und Privatrecht, in W. WILHELM (a cura di), Studien zur europäischen Rechts-
geschichte, Frankfurt am Main, 1972, p. 225 («classificazione didattica della materia
giuridica… contrasto essenziale»).
13 Cfr. M. S
dire lo stesso del diritto pubblico dell’epoca; e tuttavia ciò che in quel caso mancava era una tutela giurisdizionale che normalmente veniva in soccorso agli interessi feudali e corporativi – contro l’azione razionaliz- zatrice dell’assolutismo monarchico – e finiva con l’ostacolare l’eman-
cipazione della borghesia14.
La prima parte del secolo XIX fu decisiva soprattutto per la matura- zione di una certa idea, prepolitica e prestatuale, del diritto privato: l’elemento scatenante fu il già menzionato aumento dei compiti e dei poteri dell’Autorità statuale, a discapito delle tradizionali prerogative dei ceti e delle corporazioni (Stände). Quel processo di concentrazione provocò una reazione di segno opposto, con la teorizzazione del diritto privato quale strumento di protezione delle libertà individuali, anche nei confronti dello Stato. Sulla scia di Savigny e della sua Scuola stori- ca, prevalse infatti una visione rigidamente impolitica del diritto priva- to, che non aveva alcuna vera connessione con lo Stato; il suo fonda- mento, invece, doveva piuttosto essere rinvenuto nel Volksgeist. Com- pito della scienza giuridica era allora di portare il metodo di studio a un livello di sofisticazione tale da consolidare ulteriormente questa (asseri- ta) autonomia del diritto privato nei confronti della sfera politica. Nel progetto di Savigny, per questa ragione, alle università era assegnata
una posizione esclusiva fra i luoghi di insegnamento del diritto15. Da
ultimo, a causa della sua derivazione dal Volksgeist, il diritto privato doveva avere una dimensione deutschnational, che trascendesse il par- ticolarismo delle entità statuali in cui era divisa la Germania dell’epo-
ca16; in questo modo, peraltro, la Scuola storica prendeva chiaramente
14 Così D. G
RIMM, op. cit., p. 233.
15 Di grande interesse sono le riflessioni di Berman sul rapporto fra diritto e lin-
guaggio nella riflessione di Savigny: «In its early stage of visible symbolism, law is the business of the whole community. With the advance of civilization, however, a class of lawyers develops as a distinct profession and then the law begins to develop a special terminology» (H.J. BERMAN, Law and Language: Effective Symbols of Community, a
cura di J. WITTE Jr., Cambridge, 2013, p. 120). La politicità del diritto privato, allora,
risiederebbe nel suo legame organico con l’essenza e il carattere del Volk.
16 Come osserva D. G
RIMM, op. cit., 233 ss., una dialettica analoga caratterizzò la
vicenda austriaca, dove alle ambizioni universalistiche dell’Allgemeines Bürgerliches
Gesetzbuch del 1811 (ABGB) faceva da contraltare l’irriducibile particolarismo della
le distanze anche dall’universalismo illuministico. Negli anni successivi la vocazione impolitica del diritto privato tedesco fu ulteriormente raf-
forzata dalla vicenda dei Göttinger Sieben17 e poi dai fermenti rivolu-
zionari del 1848.
Ancora relativamente indefinita – proprio a causa del già citato fra- zionamento politico dell’area identificabile come “tedesca” – era invece la situazione del diritto pubblico.
Già allora, peraltro, si accese un dibattito sul criterio discretivo fra le due partizioni del diritto: i soggetti coinvolti, la natura delle relazioni fra essi, oppure le finalità – utilità privata contro interesse generale – cui è preordinato un istituto o una norma giuridica. Non mancano nep- pure prospettazioni moderate come quella di Savigny, che ammette l’esistenza di transizioni e affinità (Übergänge und Verwandtschaften) fra i due ordinamenti parziali.
2.2. Diritto pubblico e diritto privato nel Reich bismarckiano
Nel 1871 la costituzione del Reich bismarckiano costituì un punto di svolta tanto per la scienza del diritto pubblico, quanto per la scienza del diritto privato. Era giunto a compimento, col simbolico trionfo della galleria degli specchi di Versailles, il progetto kleindeutsch di unifica- zione tedesca in un ordinamento federale a dominanza prussiana. Alla società faceva ormai da contraltare uno Stato particolarmente forte e ambizioso, anche se tuttora incompleto agli occhi di molti, poiché non ne facevano parte i territori di lingua tedesca dell’Impero austro-unga-
rico18. È probabile che la descrizione più efficace dell’impatto dell’uni-
ficazione tedesca si trovi in quel passo dei Buddenbrook in cui è intro- dotto il personaggio del nuovo direttore del ginnasio di Lubecca:
17 Su cui v. R. S
MEND, Die Göttinger Sieben, II ed., Göttingen, 1958; M. STOLLEIS,
op. cit., p. 208. Nel 1837 sette professori dell’Università di Gottinga contestarono la
decisione del Re di Hannover di revocare la Costituzione del 1833. I sette furono suc- cessivamente rimossi dalle loro cattedre.
18 Per una ricostruzione storiografica dei progetti di unificazione kleindeutsch e
großdeutsch e delle loro rispettive implicazioni nel breve e nel lungo periodo, cfr.
Il direttore Wulicke era un uomo terribile. Era il successore del vegliar- do bonario e gioviale, morto poco dopo il 1871, sotto il cui governo avevano studiato il padre e lo zio di Hanno. Al suo posto era stato chiamato il dottor Wulicke, fino ad allora professore in un ginnasio prussiano, e con lui uno spirito nuovo e diverso era entrato nella vec- chia scuola. Là dove la cultura classica era stata considerata fine a se stessa, un fine sereno da perseguire con calma, tranquillità e lieto idea- lismo, adesso eran saliti alla massima considerazione i concetti di auto- rità, dovere, potenza, servizio e carriera, e «l’imperativo categorico del nostro filosofo Kant» era il vessillo che il dottor Wulicke spiegava mi- nacciosamente in tutti i discorsi ufficiali. La scuola era diventata uno stato nello stato, e il rigore prussiano vi imperava così tirannico che non solo gl’insegnanti ma anche gli scolari si consideravano funzionari preoccupati unicamente di far carriera e perciò di acquistare il favore dei potenti…19
Il diritto e la sua scienza non poterono rimanere indifferenti a tra- sformazioni di quella portata. Ciò risulta particolarmente vero per il diritto pubblico, che sempre più fu caratterizzato, dopo il superamento della Kleinstaaterei – l’atavica frammentazione politica germanica –
come diritto speciale dello Stato (Sonderrecht des Staates)20. Ne è tutto-
ra una spia rivelatrice la perenne “indecisione” fra i termini Staatsrecht e Verfassungsrecht per definire un diritto costituzionale che certo non è
19 T. M
ANN, I Buddenbrook. Decadenza di una famiglia, traduzione di A. Rho, To-
rino, 1952, p. 707.
20 O. L
EPSIUS, Rechtswissenschaft in der Demokratie, in Der Staat, 2013, p. 159,
secondo il quale la perdurante Staatsbezogenheit del diritto pubblico tedesco non è dettata da ragioni di opportunità accademica, ma è storicamente condizionata. È peral- tro agevole rilevare i punti di contatto fra un’impostazione metodologica di questo tipo e i contenuti della prolusione palermitana del 1889 di Vittorio Emanuele Orlando («Il sangue dei martiri e il consiglio degli statisti ci diede lo Stato italiano, la scuola giuridi- ca deve essa ora dare la scienza del diritto pubblico italiano… Quest’unità di Stato così lungamente desiderata non basta che abbia avuto un riconoscimento politico, ma biso- gna che viva della vita del diritto, di un diritto nostro, di un diritto nazionale»), su cui v. A. SANDULLI, Costruire lo Stato. La scienza del diritto amministrativo in Italia (1800-
1945), Milano, 2009, p. 75 ss.; S. CASSESE, «Auf der gefahrenvollen Strasse des öffent-
lichen Rechts». La «rivoluzione scientifica» di Vittorio Emanuele Orlando, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2011, p. 305 ss.
più soltanto Staatsorganisationsrecht21. In quel tornante si è definiti-
vamente cristallizzata la raffigurazione canonica della distinzione fra diritto pubblico e diritto privato come traduzione giuridica della distin- zione fra Stato e società.
Di quella vicenda di affinamento degli strumenti concettuali del di-
ritto pubblico i giuristi furono gli indiscutibili protagonisti22, sia nel
campo dello Staatsrecht (Gerber e Laband), sia in quello del diritto amministrativo (Mayer, Fleiner). Importanti esempi di quel tentativo sono la ricostruzione dello Stato come juristische Persönlichkeit la cui
volontà vincolava «das ganze Volk»23, operata da Gerber, e lo studio di
Otto Mayer sui contratti di diritto pubblico. Quest’ultimo Autore muove dalla constatazione che «Soll die Verwaltungsrechtswissen-