probatorio
Qualora il pubblico ministero, malgrado la riserva di promuovere incidente probatorio, eserciti il potere di proseguire ugualmente nell’accertamento tecnico, tale scelta si manifesta legittima solo nel caso di effettiva, assoluta indifferibilità. Nel caso in cui, invece, tale giustificazione venga meno, “i
relativi risultati non possono essere utilizzati nel dibattimento”, in base a
quanto affermato dall’art. 360, comma 5°.
In realtà, all’inizio, il testo della norma aveva una portata più ampia, prevedendo l’inutilizzabilità dei risultati “nel giudizio”. Tale testo fu successivamente corretto dall’art. 5 del d.l. 8 giugno 1992156, il quale
dispose di delimitare l’inutilizzabilità al solo dibattimento, con la conseguenza che l’accertamento, malgrado la discutibile scelta del pubblico ministero che non osservi la riserva di incidente probatorio dell’indagato, è legittimamente utilizzabile nel giudizio abbreviato o nel patteggiamento. Questa scelta legislativa, che si pone ai limiti della compatibilità costituzionale, si è dimostrata inopportuna, soprattutto in virtù della trasformazione repentina e della incidenza statistica, se paragonata al tempo della citata modifica del comma 5 dell’art. 360 cp.p., del rito abbreviato. Occorre inoltre sottolineare che all’interno dei commi 4 e 5 dell’art. 360 c.p.p. non vi è traccia di un obbligo in capo al pubblico ministero di motivare circa la non differibilità dell’accertamento. Nonostante questa assenza, la dottrina157 sostiene che la motivazione debba considerarsi
obbligatoria, dato che, in sede dibattimentale, nel caso in cui venga eccepita l’inutilizzabilità dell’accertamento, la valutazione di quest’ultima, non potrebbe fare a meno del provvedimento motivato, la cui legittimità verrebbe valutata per mezzo di una prognosi postuma “da effettuarsi ex
ante”, sulla base degli elementi in possesso del pubblico ministero.
Sulla natura di tale inutilizzabilità, si è sostenuto158 che essa vada collocata
nelle inutilizzabilità concernenti il dibattimento che non attengono ad un vizio di legalità della prova e che quindi possono essere emendate con il
157 Bonzano, Attività del pubblico ministero, in Trattato di procedura penale, diretto da Spangher, v. 3, Indagini preliminari e udienza preliminare, a cura di Garuti, Torino, 2009.
consenso dell’indagato. Questa conclusione appare una conseguenza logica in considerazione del fatto che, il potere dispositivo dell’indagato gli consente la possibilità di omettere la riserva di promuovere incidente probatorio, con la possibilità di procedere, pertanto, ad una acquiescenza successiva dell’atto.
Inoltre, una volta che l’atto è stato posto in essere, l’imputato ne conosce il contenuto, e sarebbe, questo sì, contrario ad ogni legalità della prova trasformare la forzatura del pubblico ministero in una (ulteriore)sanzione per l’imputato, costretto a privarsi, in forza di una utilizzabilità cieca e non emendabile, dei risultati eventualmente a lui favorevoli di un atto sorto, per di più, con lo stigma di una violazione procedurale159.
Bisogna infine sottolineare che la sanzione dell’inutilizzabilità non è comminata per il caso in cui non sia stato espletato avviso alla persona sottoposta alla indagini (oltre che alla persona offesa dal reato e dal difensore), ma per il solo caso in cui il pubblico ministero, malgrado l’espressa riserva di promuovere incidente probatorio formulata dalla persona sottoposta alle indagini e, pur potendo gli accertamenti essere utilmente compiuti, anche se differiti, ha ugualmente disposto di procedere a tali accertamenti [C I 22.1.1996, Altomare, CED 204301]160.
159 Conti, Accertamento del fatto e inutilizzabilità nel processo, Padova, 2007, pag. 506. 160 P. Gaeta, commento all’art. 360 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, a
Conclusioni
Appare doveroso effettuare delle considerazioni conclusive su quanto è stato analizzato in questo elaborato.
In primo luogo è stato evidenziato come il consulente tecnico del pubblico ministero sia stato introdotto grazie al codice nel 1988, che, nonostante la direttiva n. 10 della legge-delega del 1987 si limitasse a chiedere un riordino dell’istituto della perizia, è andato ben oltre, individuando una pluralità di mezzi per far entrare nel processo i contributi tecnico-scientifici; e dotando proprio il pubblico ministero del potere di avvalersi di un consulente. Nel codice Rocco (a cui si deve l’introduzione della figura del consulente tecnico, seppure solo ed esclusivamente per la parte privata) la natura inquisitoria del processo, relegava il consulente tecnico ad ausiliario della parte, ma allo stesso tempo ne sanciva il declassamento probatorio, facendo emergere intorno a tale figura un alone di inattendibilità. Per tali motivi non era consentito al pubblico pubblico ministero di avvalersi di un consulente tecnico, ma doveva far riferimento al perito giudiziale.
Successivamente si è posto il problema di verificare quale fosse il ruolo processuale del consulente tecnico del pubblico ministero, e in questo è stato fondamentale l’intervento della giurisprudenza, la quale ha affermato che il consulente tecnico del pubblico ministero riveste la qualifica di testimone. A questo punto è stato necessario analizzare nel dettaglio i presupposti degli accertamenti tecnici irripetibili ed in particolare il concetto di irripetibilità,
nozione tra le più evanescenti dell’intero sistema codicistico. Tali difficoltà scaturiscono dal fatto che il legislatore non abbia individuato una nozione di irripetibilità e del fatto che non abbia previsto nemmeno una categoria di atti tipicamente irripetibili, lasciando di fatto alla valutazione in concreto e al divenire dell’esperienza pratica e teorica l’individuazione delle differenze tra accertamenti tecnici irripetibili e ripetibili.
Pertanto si è visto come la dottrina analizzando tutti i vari indici testuali abbia tentato di individuare una definizione all’interno della generale categoria dell’irripetibilità.
Da ultimo, analizzando la fase procedimentale degli accertamenti tecnici irripetibili, abbiamo fatto luce, nello specifico, sull’esigenza di attuare un contraddittorio in un istituto che rappresenta una eccezionale deroga al principio della formazione della prova in dibattimento; sull’avviso, che consente all’indagato di poter partecipare al contraddittorio tecnico e infine sulla riserva di promuovere incidente probatorio.
In particolare tale istituto è stato oggetto di un recente intervento normativo per mezzo della riforma Orlando, la quale ha previsto che una volta formulata la riserva di promuovere incidente probatorio, questa perda efficacia se l’incidente non effettivamente richiesto entro dieci giorni dalla formulazione della riserva medesima.
Questo intervento, ritenuto dalla dottrina veramente opportuno, testimonia come l’istituto degli accertamenti tecnici irripetibili, previsto come uno
strumento più veloce rispetto all’incidente probatorio, sia decisamente attuale e ad oggi molto utilizzato, anche oltre quelle che potevano essere le aspettative del legislatore del 1988.
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