La possibilità di avvalersi della riserva di promuovere incidente probatorio, rappresenta un elemento di riequilibrio a favore dell’indagato il quale non voglia far a meno della garanzia giurisdizionale nella formazione della prova142. Per mezzo di essa l’indagato, o il suo difensore (come si evince
dalla lettera dell’art. 360 c.p.p.), esercita una specie di diritto di veto, chiedendo, prima che avvenga il conferimento dell’incarico ed inseguito all’avviso ricevuto, che si proceda all’accertamento per mezzo della perizia con le forme dell’incidente probatorio.
Tale richiesta vincola il pubblico ministero, il quale dispone che non si proceda all’accertamento tecnico irripetibile, a meno che non si sia di fronte ad una ipotesi di indifferibilità assoluta dell’atto.
La materia è stata oggetto di un recentissimo intervento legislativo, per mezzo di quella che è stata definita la 2riforma Orlando2. È necessario effettuare una premessa di ordine generale. Tra gli obiettivi di tale riforma (legge 23 giugno 2017, n. 103) vi è quello di razionalizzare alcuni specifici profili della materia delle indagini preliminari, cercando di rendere più efficienti gli sviluppi procedimentali143, anche attraverso una più stringente
142 Nobili, Concetto di prova e regime di utilizzazione degli atti nel nuovo codice di
procedura penale, in Foro it., 1989, V, pag. 280.
143 Per una critica circa la possibilità di operare, con riferimento al funzionamento della giustizia penale, una valutazione in termini di “efficienza”, v. C. Santoriello, Retorica
scansione temporale dei diversi moduli, così da evitare alcune situazioni di stasi processuale, molto frequenti nella prassi e ritenute palesemente in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo di cui al cui all’art. 111, comma 2, Cost.144.
Il legislatore ha ritenuto opportuno incidere su alcuni settori percepiti come “nervi” scoperti del sistema processuale e ritenuti pertanto meritevoli di una “cura” immediata145.
dell’efficienza e giustizia penale attuale, in Arch. Pen. (web), 2017, n. 1, pag. 1 ss.
144 Nell’esordio della Relazione al D.d.l. C 2798 (presentato dal Ministro della Giustizia Orlando alla Camera dei Deputati il 23 dicembre 2014 con il titolo «Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la durata ragionevole dei processi e per un maggiore contrasto al fenomeno corruttivo, oltre che all’ordinamento penitenziario per l’effettività rieducativa della pena») - alla base della riforma -, in Atti parlamentari, Camera dei Deputati, XVII
legislatura – Disegni di legge e Relazioni – Documenti, pag. 1, si leggeva «è
generalmente avvertita la pressante esigenza di recuperare il processo penale ad una durata ragionevole che, oltre ad essere oggetto di un diritto delle parti – peraltro di natura convenzionale (il riferimento è alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950, resa esecutiva con la legge . 848/1955) -, è condizione essenziale, di tipo oggettivo, perché possa attuarsi il giusto processo. Secondo questa direttrice di riforma si sviluppano le proposte di modifica della normativa penale sia sostanziale che processuale, senza però che venga perso di vista lo stretto raccordo tra una maggior efficienza del sistema e il mantenimento, se non anzi il rafforzamento, delle garanzie dei diritti, specialmente dell’imputato. L’idea posta a fondamento dell’intero progetto di riforma è che il recupero di tempi ragionevoli per il processo penale non possa fare a meno di una forte attenzione al tema della tutela dei diritti coinvolti dall’accertamento penale, non fosse altro perché la durata ragionevole, per dettato costituzionale, connota non già il processo, quale che sia la sua struttura, ma il giusto processo».
145 N. Triggiani, Accertamenti tecnici irripetibili e riserva di incidente probatorio, in A. Scalfati (a cura di), La riforma della giustizia penale, Commento alla legge 23 giugno
Sulla base di queste considerazioni, il nuovo comma 4-bis, inserito dall’art. 1, comma 28, della legge 23 giugno 2017, n. 103, prevede che, qualora, prima del conferimento dell’incarico al consulente tecnico da parte del pubblico ministero, la persona sottoposta alle indagini preliminari formuli riserva di promuovere incidente probatorio ex art. 392 ss. c.p.p., tale riserva perda efficacia e non possa essere ulteriormente riformulata se l’incidente non sia effettivamente richiesto entro dieci giorni dalla formulazione della riserva medesima.
L’interpolazione, che recepisce quasi testualmente la proposta della commissione ministeriale di studio istituita con decreto del 10 giugno 2013 presso l’ufficio legislativo del Ministero della Giustizia per elaborare una proposta di interventi in tema di processo penale e presieduta dal dott. Giovanni Canzio146, di questo comma, rappresentando un ennesimo caso di
perdita di potere per mancato esercizio di un diritto147, ha lo scopo di
velocizzare l’istituto e mettere al bando prassi devianti: come si legge nella Relazione di accompagnamento all’originario d.d.l. C. 2798, vuole evitare che l’esercizio del diritto di far riserva di incidente probatorio in capo all’indagato possa prestarsi a «forme abusive, volte esclusivamente ad
146 Cfr. Verso una mini-riforma del processo penale: le proposte della commissione
Canzio. Modifiche in tema di indagini preliminari, in www.penalecontemporaneo.it, 27
ottobre 2014, pag. 1.
147 Cfr. G. Spangher, Accertamenti tecnici non ripetibili e termine per la richiesta di
incidente probatorio, in G. Spangher (a cura di), La riforma Orlando, Modifiche al Codice penale, Codice di procedura penale e Ordinamento penitenziario, Pacini
ostacolare il compimento dell’atto di indagine» da parte del pubblico
ministero148.
“Le perplessità della dottrina sull’assenza di un termine perentorio entro il quale la parte doveva attivare il procedimento incidentale”149, erano note da
tempo; infatti essa aveva sottolineato il rischio insito a questa mancata previsione, ovvero che questo meccanismo potesse essere utilizzato “per finalità meramente dilatatorie e ostruzionistiche, dunque senza alcuna effettiva intenzione da parte della difesa dell’indagato di fare ricorso allo strumento dell’incidente probatorio e solo allo scopo di sfruttare la lacuna della norma che non contemplava un termine di conversione della riserva in richiesta di incidente probatorio”150151.
148 Relazione al D.d.l. C. 2798, cit. pag. 5.
149 T. Bene, Le modifiche in tema di incidente probatorio, in a. T. Bene (a cura di), La
riforma della giustizia penale, Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario (L.103/2017), Milano, 2017, pag. 94.
150 N. Triggiani, Accertamenti tecnici irripetibili e riserva di incidente probatorio, in A. Scalfati (a cura di), La riforma della giustizia penale, Commento alla legge 23 giugno
2017, n. 103, Torino, 2017
151 In questi termini, F. Giunchedi, op. cit., pag. 124, il quale sostiene «è ovvio, comunque,
che non avendo previsto il legislatore un termine affinché l’opponente instauri l’incidente probatorio, l’istituto si presta a forme di abuso che possono avere lo scopo di far desistere il pubblico ministero dal procedere ex art. 360 c.p.p. decorso un termine ragionevole per il quale, almeno sotto il profilo dell’indifferibilità, l’accertamento non possa più essere utilmente esperito. La soluzione volta a superare queste problematiche interpretative, potrebbe essere quella di intervenire sulla norma, stabilendo un termine breve affinché l’indagato sciolga la riserva e decida se promuovere o meno l’incidente probatorio. La ratio del termine trova anche un referente costituzionale nel più ampio diritto di difesa assicurato dalla Costituzione e nel più specifico diritto di disporre «del tempo e delle condizioni necessari» per
A ben vedere, non erano mancate soluzioni interpretative volte a eliminare il pericolo del prolungamento di una situazione di impasse indefinita; infatti, secondo un ramo della dottrina, nel caso in cui l’indagato, dopo aver esercitato il potere di veto, fosse rimasto inerte e non avesse dato impulso all’attuazione dell’incidente probatorio, il pubblico ministero avrebbe potuto agire in autonomia ad azionare detto procedimento, ovvero il pubblico ministero avrebbe potuto richiedere al giudice per le indagini preliminari di promuovere l’incidente probatorio, facendo propria la richiesta dell’indagato. Si trattava, però, di soluzione ermeneutiche prive di un riscontro giurisprudenziale152, pertanto la modifica apportata in materia dalla
“Riforma Orlando” risulta essere senza ombra di dubbio opportuna e necessaria153, con la previsione di un termine perentorio per la richiesta e la
preclusione all’ulteriore formulazione della riserva.
Bisogna sottolineare come il testo originario del d.d.l. presentato alla Camera dei Deputati dal Ministro Orlando e approvato in prima lettura il 23 settembre 2015, disciplinava un termine ancora più ridotto, ovvero di cinque giorni. Tale termine, però, è stato valutato come non congruo e
preparare la difesa (art. 111, 3° co., Cost.)»
152 Invero, al riguardo non si registrano precedenti editi. G. Mastrangelo, Le modifiche
generali al codice di procedura penale, in C. Parodi (a cura di), Riforma Orlando: tutte le novità, Giuffrè, Milano, 2017, pag. 42, rileva, però, che effettivamente talvolta il
pubblico ministero risolveva pragmaticamente l’inconveniente segnalato indirizzando la richiesta la giudice per le indagini preliminari, così facendola propria; peraltro «se
ciò evitava la paralisi, indubbiamente snaturava la libertà della domanda».
153 Modifica “davvero apprezzabile” la definisce E. Marzaduri, Persona offesa informata
smodatamente pregiudizievole per le ragioni della difesa dall’Unione delle Camere Penali Italiane, specialmente laddove ci si trovi difronte a situazioni di particolare complessità degli accertamenti tecnici da predisporre154. Tale
“appunto”, è stato accolto nel corso dei lavori parlamentari al Senato, ed il termine infatti è stato delineato in dieci giorni155.
Motivi di coordinamento con il nuovo comma 4-bis hanno comportato l’esigenza di modificare anche il successivo 5° comma dell’art. 360 c.p.p. (art. 1, comma 29, legge 103/2017). All’originaria formulazione, che prevede l’inutilizzabilità in dibattimento degli accertamenti tecnici non ripetibili disposti dal pubblico ministero nonostante l’espressa riserva di incidente probatorio predisposta dall’indagato e pur non essendosi concretizzati i requisiti di urgenza che ne impediscono il differimento, è stato anteposto l’inciso «fuori del caso di inefficacia della riserva di
incidente probatorio previsto dal comma 4-bis».
154 Cfr. il Documento dell’Unione delle Camere Penali per la Commissione Giustizia
Senato del 26 aprile 2016, in www.camerepenali.it, pag. 4, che suggeriva
alternativamente o un termine maggiore rispetto a quello di cinque giorni previsto dal testo originario o la possibilità di richiesta motivata di proroga del termine per lo scioglimento della riserva.
155 G. Spangher, Accertamenti tecnici non ripetibili e termine per la richiesta di incidente
probatorio, cit., pag. 109, osserva, peraltro, che «non può escludersi che, in relazione alla concreta situazione fattuale, il termine di dieci giorni per la richiesta possa rivelarsi eccessivo rispetto all’utile espletamento dell’atto, considerati, ancorché brevi, i tempi dell’incidente probatorio, con il rischio di riaprire il confronto di opinioni sulla ripetibilità/irripetibilità o sulla procrastinabilità/o non procrastinabilità dell’atto».
Quindi in caso di inefficacia della riserva per mancata richiesta in termini dell’incidente probatorio il pubblico ministero potrà sicuramente svolgere gli accertamenti tecnici irripetibili, con la possibilità di servirsi delle risultanze ottenute dall’attività dei consulenti anche nella fase dibattimentale.