S EGUE L’ ONERE DEL PRINCIPIO DI PROVA ED I POTE RI ISTRUTTORI ESERCITABILI EX OFFICIO DAL GIUDICE

244 _{V. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 16 maggio 2011 n. 2955}

Nel processo amministrativo di legittimità – pur essendo lo stesso un processo di parti, tutte dotate dei medesimi poteri processua- li245 – il ricorrente si trova (sovente) in evidente difficoltà in or- dine al reperimento del materiale istruttorio, poiché detto mate- riale è normalmente nella disponibilità dell’Amministrazione che ha esercitato il proprio potere, ed ha adottato il provvedimento nei confronti del quale il privato ha proposto l’impugnativa246. Conseguentemente, da oltre un cinquantennio, la giurisprudenza amministrativa – sulla scorta di autorevole dottrina – sostiene che il ricorrente non sia gravato un vero e proprio onere della prova (in senso pieno)247, ma soltanto dell’onere di fornire un principio di prova248, una semiplena probatio.

245 _{Sostanzialmente improntato al principio dispositivo, secondo cui, iudex secun-}

dum alligata et probata partium iudicare debet.

246 _{Tale impostazione non è cambiata neanche dopo che la legge 7 agosto 1990, n.}

241 ha riconosciuto al cittadino il diritto di accedere agli atti amministrativi, il di- ritto, cioè, di ottenere dall’Amministrazione tutti i documenti che gli sono utili per la sua tutela in giudizio: e ciò perché l’esercizio di quel diritto non incide sul ter- mine per ricorrere, che, di conseguenza, può anche spirare nel momento in cui il ricorrente, senza sua colpa, non ha ancora ottenuto gli atti sulla base dei quali ar- gomentare le proprie domande.

247 _{Cfr. BENVENUTI, L'istruzione nel processo amministrativo, Padova, 1953:}

“Tale principio [dell’onere della prova] deve essere modulato in ragione della posi- zione sostanziale della parte privata, posizione che nel processo amministrativo è di «materiale e istituzionale inferiorità nei confronti dell'Amministrazione ». Nello stesso senso cfr. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino verso

la pubblica amministrazione, Milano, 1956, pag. 169.

248 _{In altri termini, l’onere della prova “degrada” ad onere del principio di prova.}

Sulla configurabilità e sull’essenza di tale onere, cfr. BERTONAZZI, L’istruttoria

nel processo amministrativo di legittimità: norme e principi, Milano, 2005, pag.

Sarà poi il giudice a sopperire alla disparità tra le posizioni so- stanziali delle parti, acquisendo d’ufficio documenti ed altri ele- menti istruttori249 di cui gli sia stata prospettata (ed eventualmen- te dimostrata) l’esistenza.250 251

In altri termini, in presenza del principio di prova, potrà legitti- marsi l’esercizio, da parte del giudice, dei poteri di impulso pro- batorio officioso, riconosciutigli dall’attuale sistema processuale, e preordinati dall’acquisizione di elementi di prova finalizzati al raggiungimento del convincimento definitivo in ordine alla ille- gittimità (o meno) del provvedimento impugnato.

In ogni caso, l’attività probatoria d’ufficio potrà assolvere – in ossequio al principio dispositivo c.d. “attenuato”252 – ad una fun-

249 _{La sintesi della regola è ben scolpita dalla seguente massima: “Nel processo}

amministrativo il ricorrente non è tenuto a fornire la prova completa dei profili in fatto delle proprie doglianze, essendo sufficiente che all'uopo adduca elementi di seria consistenza, potendo e dovendo sopperire, alle eventuali manchevolezze, l'or- gano giudicante, attraverso l'esercizio dei poteri istruttori di cui all'art. 44 del R.D. n. 1054 del 1924”: Cons. Stato Sez. VI, 9 maggio 1983 n. 345.

250 _{Cfr. BENVENUTI, L’istruzione nel processo amministrativo, ult. op. cit., pag.}

102 ss. e 202 ss.; SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici

sottordinati, Napoli, 1963, pag. 376.

251 _{Si tratta di un’operazione di “riequilibrio” dell’originaria diseguaglianza tra le}

parti, peraltro non ignota al nostro ordinamento, essendo stato osservato (v. TRA- VI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2002, pag. 246) che analoghi mec- canismi il legislatore introduce anche nel processo civile, nell’ambito di riti speciali caratterizzati dalla presenza di una parte “debole”, come il processo del lavoro.

252 _{Il carattere dispositivo, cioè, viene temperato dal metodo acquisitivo, in forza}

del quale il giudice ha il potere di addossare l’incombente istruttorio alla parte che egli ritiene avere la possibilità di darvi corso. Ciò al fine di realizzare tra le parti la situazione di parità ab origine mancante, attribuendo ad esse una uguale possibilità di contribuire alla decisione, così sopperendo alle possibili deficienze di quello che

zione esclusivamente integrativa (e non già meramente suppleti- va) nell’accertamento dei fatti allegati dall’attore.

Occorre, infatti, considerare che il potere istruttorio d’ufficio non può ovviare all’inerzia dell’istante, risolvendosi nella totale esen- zione dall’adempimento degli oneri probatori in capo alle parti, ma deve ritenersi esercitabile soltanto in via integrativa e secon- do le indicazioni della parte interessata, al solo fine dell’acquisizione di atti o informazioni necessari e funzionali all’accertamento degli elementi posti a fondamento della doman- da, nei casi in cui la relativa produzione si riveli impossibile, e- stremamente difficile o particolarmente onerosa per l’istante. 253 Il temperamento del principio dell’onere della prova – caratteriz- zante il giudizio amministrativo di legittimità, nei termini appena esposti – non può, infatti, tradursi nella possibilità per il ricorren-

è il nucleo centrale del processo, il contradditorio, che potrebbe essere pregiudicato proprio dalla posizione di disparità tra le parti.

253 _{In altri termini, il giudice non può colmare – facendo ricorso ai poteri istruttori}

d’ufficio – le lacune probatorie della parte onerata.

Il potere officioso non è illimitato né il principio dispositivo con metodo acquisiti- vo costituisce una regola tralaticia applicata meccanicamente, anche laddove non ve ne sia alcuna necessità o giustificazione. Il limite, infatti, del metodo acquisitivo non può che essere rappresentato, in base alle premesse appena poste, dal principio di vicinanza della prova che impone che l’onere probatorio vada addossato alla par- te che abbia nella “sua disponibilità” il mezzo di prova. (Cfr. ZONNO, I poteri del

giudice amministrativo in tema di prove: intervento del giudice nella formazione della prova, cit.)

te di limitarsi ad esporre mere dichiarazioni, asserzioni o suppo- sizioni, che trasferiscano l’accertamento della loro eventuale fondatezza interamente all’attività istruttoria del giudice.

L’onere del ricorrente di fornire un principio di prova già al mo- mento della proposizione della domanda traeva – ancor prima dell’opera di codificazione – il proprio fondamento dalla lettura congiunta dell’art. 6, n. 3, R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (secondo cui il ricorso deve contenere “la esposizione sommaria dei fatti, i motivi sui si fonda il ricorso, con la indicazione degli articoli di legge o di regolamento che si ritengono violati e le conclusioni”), dell’art. 44, primo comma, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (secon- do cui “Se la sezione, a cui è stato rimesso il ricorso, riconosce che l’istruzione dell’affare è incompleta, o che i fatti affermati nell’atto o provvedimento impugnato sono in contraddizione coi documenti, può richiedere all’amministrazione interessata nuovi schiarimenti o documenti: ovvero ordinare all’amministrazione medesima di fare nuove verificazioni, autorizzando le parti ad as- sistervi ed anche a produrre determinati documenti, ovvero di- sporre consulenza tecnica”), dell’art. 21, secondo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (che prevedeva l’onere per il ricorrente

di depositare “copia del provvedimento impugnato…e dei docu- menti di cui…intenda avvalersi in giudizio”), e dell’art. 23, quin- to comma, sempre della legge n. 1034 del 1971 (secondo cui “Il Presidente dispone, ove occorra, gli incombenti istruttori”).

Tale onere è da sempre inteso in giurisprudenza come elemento ulteriore che determina l’ammissibilità del ricorso o comunque come elemento necessario che permette lo svolgimento dell’istruzione probatoria nel corso del processo. Il Giudice po- trà, quindi, esercitare i propri poteri istruttori a condizione che l’affare risulti, sebbene in maniera incompleta, già “istruito” dal- la parte ricorrente, sulla quale grava dunque l’onere non soltanto di introdurre i fatti principali, ma anche di fornire (contestual- mente a tale introduzione) elementi di prova idonei a rappresen- tarli in maniera attendibile e puntuale.

E’ stato osservato254 come tale onere di fornire, in seno al ricorso, elementi indiziari per denunciare la non rispondenza al vero dei fatti indicati nel provvedimento impugnato vada accettato e con- diviso ancora adesso, laddove anzi la maggiore possibilità di par-

254 _{Cfr. SANTANGELI, Evoluzioni legislative e giurisprudenziali in materia di in-}

troduzione, valutazione e onere della prova e del principio di prova nel processo civile e amministrativo di legittimità, cit., pag. 33.