Elusività e nuovo abuso del diritto

Come già detto, l’Amministrazione finanziaria ha contestato la natura elu- siva dell’operazione di merger leveraged buyout. Inoltre l’Agenzia consi- derava tale operazione priva di sostanza economica e posta in essere sol- tanto allo scopo di abbattere la base imponibile della target mediante la deduzione degli interessi passivi.

Stante la mancanza di una specifica definizione del termine “elusione fi- scale” nell’ordinamento tributario italiano, la dottrina si è occupata della fattispecie in esame generando un’elaborazione secondo la quale l’elu- sione è un’attività lecita volta ad impedire il perfezionamento di una fatti- specie impositiva.

In passato, nella lotta all’elusione fiscale, l’art. 10 della legge 29 dicembre 1990, n. 408 stabiliva che un’operazione debba essere considerata elusiva qualora sussistano determinate condizioni, ossia la mancanza di valide ra- gioni economiche, la finalità volta esclusivamente all’ottenimento di un vantaggio fiscale ed il perseguimento in modo fraudolento di tale scopo. Qualora si fossero verificate le suddette condizioni, l’Amministrazione fi- nanziaria aveva il potere di disconoscere i vantaggi tributari cosi conse- guiti dal contribuente rimanendo tuttavia valida l’operazione stessa274_.

A ben vedere, come sostenuto in dottrina, non esisteva una clausola antie- lusiva generale in quanto l’ambito di applicazione della norma in esame era limitato a determinate operazioni indicate al comma 1 del medesimo articolo ossia le operazioni di ristrutturazione societaria275_.

274 _{M. CLEMENTI, G. LUSCHI, M. CECI, Le operazioni di leveraged buy out, Aspetti legali, tributari}

e finanziari, in Finanza Aziendale, Ipsoa, 2009, pp. 248-253.

275 _{Ai sensi dell’art. 10, comma 1 della l. 29 dicembre 1990, n. 408 “E’ consentito all’amministrazione}

finanziaria disconoscere i vantaggi tributari conseguiti in operazioni di concentrazione, trasforma- zione, scorporo, cessione d’azienda, riduzione di capitale, liquidazione, valutazione di partecipazioni,

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Successivamente l’art. 7 del D.lgs. 8 ottobre 1997, n. 358, ha introdotto nel DPR 600/1973, l’art. 37 bis, rubricato “Disposizioni antielusive”, il quale sotto alcuni profili, presenta la stessa natura del previgente art. 10 della l. 408/1990, in quanto il legislatore ha cercato di individuare un prin- cipio generale contro l’elusione fiscale, ma tale norma si rivolgeva sol- tanto ad una determinata tipologia di operazioni elencate nel comma 3 del medesimo articolo ossia le operazioni straordinarie276_.

Un radicale mutamento si deve all’introduzione di una clausola generale antiabuso a livello europeo (Raccomandazione della Comunicazione CE n.2012/772/UE del 6.12.2012). a seguito del recepimento della normativa a livello europeo, discende una nuova clausola antiabuso del nostro ordi- namento, cui all’art. 10 bis della legge 212/2000277 _{(il cd “Statuto del Con-}

tribuente”), la quale considera contestualmente sia l’assenza di sostanza economica, sia l’aggiramento delle norme fiscali.

Si tratta di una norma di carattere generale che a differenza della la “vec- chia” norma sull’elusione fiscale (articolo 37 bis del DPR 600/1973), non concerne soltanto un gruppo chiuso di operazioni, bensì è una norma di

cessione di crediti e cessione o valutazione di valori mobiliari poste in essere senza valide ragioni economiche allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio d’imposta”.

276 _{Trattasi in generale delle stesse operazioni straordinarie individuate dal previgente art. 10.}

277 _{Art. 10 bis della l. 212/2000 1. “Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza}

economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali operazioni non sono opponibili all'Amministrazione Finanziaria, che ne disconosce i van- taggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni.

2. Ai fini del comma 1 si considerano: a) operazioni prive di sostanza economica i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali. Sono indici di mancanza di sostanza economica, in particolare, la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e la non conformità dell'utilizzo degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato; b) vantaggi fiscali indebiti i benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell'ordinamento tributario.

3. Non si considerano abusive, in ogni caso, le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali, non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell'impresa ovvero dell'attività professionale del contribuente.

4. Resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale.”

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carattere generale, volta a controllare il fenomeno dell’abuso del diritto/ elusione fiscale, in altre parole, appare auspicabile considerare la norma suddetta, una norma di chiusura o residuale rispetto all’ordinamento, an- dando a “coprire” gli spazi o le cosiddette zone grigie che non vengono espressamente trattate dalle norme del sistema.

Orbene, quanto alla presunta elusività del merger leveraged buy-out, la circolare prevede che le contestazioni elaborate sulla base della presunta elusività del MLBO «dovranno essere riconsiderate dagli Uffici ed even- tualmente abbandonate, salvo che, nei singoli casi, non si riscontrino altri specifici profili di artificiosità dell’operazione, così come posta in essere nel caso concreto, come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indiret- tamente, controllano la società target».

La già citata circolare dell’Agenzia delle Entrate 6/E del 2016 in tema di operazioni di LBO, analizza le funzioni dell’operazione di fusione fa- cendo una considerazione: “Le operazioni di MLBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell’acquisizione mediante indebita- mento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell’espo- sizione debitoria…”.

Dunque, la suddetta circolare induce a confermare il fatto che il MLBO, complessivamente considerato, “non possa essere tacciato di elusività, quando la traslazione del debito in capo alla società risultante dalla fusione non rappresenta lo scopo esclusivo dell’operazione, ma è soltanto un ele- mento funzionale a soddisfare le esigenze di riorganizzazione societa- ria”278_.

278 _{P. MONTALENTI, L’abuso del diritto nel diritto commerciale, in Rivista di Diritto Civile, 4, Ce-}

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