I finanziamenti dei soci

Tornando all’articolo 182-quater L. F. e proseguendo la lettura del suo contenuto, si nota che il 3° comma deroga gli articoli 2467146 e 2497-quinques

144 _{I. L. NOCERA, L’attestazione del professionista e la veridicità dei dati aziendali, p. 1466.} 145 _{I. L. NOCERA, L’attestazione del professionista e la veridicità dei dati aziendali, p. 1466.} 146

Infatti in base a tale articolo la postergazione ricade sui finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati” dai soci in favore della propria società, quando i) “risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto”; ii) “ in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato più ragionevole effettuare un conferimento”. Ne consegue che la formula utilizzata dal legislatore privilegia un approccio interpretativo sostanziale piuttosto che formale per individuare le tipologie di finanziamenti dei soci da postergare. Cosicché saranno postergati, qualora sussista la condizione i)-ii), i tipici contratti creditizi (mutuo, apertura di credito, anticipazione bancaria, sconto), ma anche il leasing finanziario, il lease back e le garanzie sostitutive di capitale (garanzie concesse da un socio alla società sottocapitalizzata per ottenere finanziamenti di soggetti terzi). Va inoltre precisato che le condizioni i) e ii) richiamano il medesimo fenomeno, ossia quello della sottocapitalizzazione nominale (in tal senso PORTALE, I “finanziamenti” dei soci nelle società di capitali, in Banca e borsa, 2003, Fascicolo I, p. 680 ss. Preme ricordare che l’articolo in esame lascia aperto da anni un dibattito dottrinale e giurisprudenziale, dato che esso è inserito nella disciplina delle srl, ci si chiede se sia applicabile oppure no anche alle spa. Sia la dottrina che la giurisprudenza sono divise, da una parte tribunali e autori che sostengono l’applicazione analogia dovuta ad un principio (non scritto) di corretto finanziamento delle società; dall’altra, invece, si sostiene la non applicabilità analogica, dal momento che i soci di spa non hanno i poteri di controllo che sono invece detenuti dai soci di srl (a norma dell’articolo 2476, comma 2° c. c.), cosicché questi non sono sempre in grado di conoscere la situazione finanziaria della loro società.

34 del codice civile, dato che “anche ai finanziamenti effettuati dai soci” (se pur “fino alla concorrenza dell’ottanta percento del loro ammontare”) si applica quanto previsto nei due commi precedenti. A norma dei quali anche tale tipo finanziamenti diviene prededucibile ai sensi e per effetti dell’articolo 111”, purché la prededuzione i) sia prevista nel piano attestato (finanziamenti alla ristrutturazione effettuati dai soci), oppure ii) sia espressamente disposta nel provvedimento del tribunale che accoglie la domanda di ammissione al concordato e l’accordo sia omologato (finanziamenti ponte effettuati dai soci)147.

Di conseguenza, il restante 20% del credito vantato dal socio verso la propria società sarà soggetto alle regole dettate dalla disciplina del codice civile, risultando essere così postergato148.

Il medesimo comma aggiunge che la disciplina dettata dai primi due commi si applica anche qualora il finanziatore acquisisca la qualità di socio proprio contestualmente all’esecuzione del piano di concordato; addirittura in tale ultimo caso la prededuzione è totale e quindi non limitata all’80%. Pertanto, in caso di successivo fallimento, l’applicazione dell’articolo 2467 c.c. è esclusa per l’intero ammontare del credito, a differenza del caso del soggetto già socio che è esentato in misura pari all’80%149 del credito150.

È necessaria un’interpretazione correttiva rispetto al tenore letterale della norma151. L’articolo richiama infatti “i finanziamenti effettuati dai soci” e allo stesso tempo precisa il carattere derogatorio anche verso il 2497-quinques c.

147

F. NIEDDU ARRICA, Le operazioni di finanziamento funzionali alle soluzioni concordate della crisi

d’impresa alla luce dell’articolo 182-quater della legge fallimentare, p. 448.

148 _{In questi termini autori come Ambrosini S., Fabiani M., orellini L. e Stanghellini L.} 149

Occorre tener presente che spesso l’attivo patrimoniale non è sufficiente a soddisfare la globalità dei creditori cosicché anche per questa categoria di creditori può essere prevista una soddisfazione inferiore in base al principio di proporzionalità.

150

F. NIEDDU ARRICA, Le operazioni di finanziamento funzionali alle soluzioni concordate della crisi

d’impresa alla luce dell’articolo 182-quater della legge fallimentare, p. 456.

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Ricordo che il terzo comma così recita: “III. In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo e il secondo comma si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare. Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo”.

35 c.152, dovendosene pertanto desumere che i finanziamenti protetti dal 3° comma del 182-quater L. F. sono anche quelli erogati da soggetti riconducibili alla nozione di finanziamenti infragruppo153.

Per cui, anche se l’articolo 182-quater L. F. al suo terzo comma richiama solo “i finanziamenti effettuati dai soci” e non pure quelli dei soci persone giuridiche, il richiamo espresso all’articolo 2497-quinques c. c. fa sì che il precetto della norma sia applicabile in via analogica anche ai finanziamenti effettuati dalla società capogruppo154, ai finanziamenti effettuati da una società controllata e ai finanziamenti effettuati da una società collegata155.

In definitiva, sia i finanziamenti dei soci, sia i finanziamenti infragruppo effettuati “in esecuzione” o “in funzione “ del piano di concordato sono prededucibili nella misura dell’ottanta percento del loro ammontare; fermo restando che, qualora il soggetto acquisisca la qualità di socio nell’ambito del contenuto del piano, allora i suoi finanziamenti godranno di una prededucibilità piena.

Il testo di questo terzo comma deroga a una importante norma del codice civile, l’articolo 2467 c. c.156, il quale prevede la postergazione del rimborso di un finanziamento di un socio ogni volta che la società versa in situazione di sottocapitalizzazione e ogni volta che, data la situazione finanziaria della società, sarebbe stato più ragionevole effettuare un conferimento piuttosto che un

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Quindi la deroga non è solo nei confronti del 2467 c. c.

153

STANGHELLINI, “Finanziamenti ponte e finanziamenti alla ristrutturazione”.

154 _{Per le definizioni delle tipologie di rapporto di partecipazione tra società si veda l’articolo 2359 c. c.} 155

U. TOMBARI, La prededucibilità dei finanziamenti dei soci infragruppo dopo il decreto sviluppo, in

www.cesifin.it, 2012, p. 6.

156 _{Tale articolo è composto da due commi, il I tratta gli effetti della norma e il II tratta le cause;}

conseguentemente al fine di ottenere una lettura più logica e fluida sarebbe opportuno leggere cronologicamente prima il II comma e successivamente il I comma. In ogni caso il testo è il seguente: “I. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

II. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.

36 finanziamento. Tutto ciò in dipendenza del fatto che non verrebbe rispettato un principio implicito di corretto ed equilibrato finanziamento dell’impresa, che deve essere osservato da tutti i finanziatori della stessa, a maggior ragione da chi dispone di tutte le informazioni circa la situazione patrimoniale e finanziaria della propria società157.

La legge fallimentare baypassa il suddetto precetto e la ratio è facilmente individuabile: nei casi di soluzione negoziale della crisi, il ritorno in bonis della società dipende moltissimo dall’apporto di nuova finanza, ma i terzi spesso non sono disposti a rischiare per il risanamento di un’impresa che non è di loro proprietà; ecco quindi che serve un incentivo a favore di coloro che invece detengono la società al fine proprio di risanare la società. Tale incentivo consiste appunto nell’eliminazione dal rango di creditore postergato e dalla contestuale qualifica di creditore parzialmente prededucibile158.

Apparentemente tale incentivo potrebbe portare ad una condotta opportunistica da parte dei soci a discapito degli altri creditori, ma è anche vero che, in caso di compiuto risanamento, tutti i creditori otterranno un beneficio per aver evitato il poco remunerativo fallimento159.

Autori come Briolini e Nieddu-Arrica, hanno apprezzato alquanto l’introduzione di tale norma, perché comunque essa discende dai principi di corretta gestione imprenditoriale e di corretto finanziamento dettato dall’articolo 2467 c. c. In effetti la norma in questione non tradisce, ma anzi rafforza questi due principi; infatti il finanziamento all’impresa in crisi è incentivato e protetto dalla prededucibilità, se e in quanto esso sia funzionale e coerente rispetto al piano di concordato160.

157

F. NIEDDU ARRICA, Riorganizzazione societaria, risanamento dell’impresa e tutela dei creditori, in

www.orizzontideldirittocommerciale.it/media/12152/nieddu_arrica_fabio.pdf, 2012, p. 23-24.

158

F. BRIOLINI, I finanziamenti alle società in crisi dopo la legge n. 134/2012, p. 9.

159

F. NIEDDU ARRICA, Le operazioni di finanziamento funzionali alle soluzioni concordate della crisi

d’impresa alla luce dell’articolo 182-quater della legge fallimentare, p. 456.

160

F. BRIOLINI, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei

debiti, appunti sugli artt. 2467 e 2497-quinques c.c c. e sull’ art. 182-quater L. F., in Banca borsa e titoli di credito, n. 5, Giuffrè, parte I, 2012, p. 523 ss.

37 Ma le motivazioni appena esposte non hanno esentato alcuni esperti dal criticare la deroga alle norme civilistiche in tema di finanziamenti postergati dei soci, sotto tre diversi punti di vista161:

1- Non esiste una logica motivazione che porti a giustificare la soddisfazione dei soci in via preferenziale rispetto a gli altri creditori;

2- Non viene apprezzato il trattamento privilegiato ai soggetti che acquisiscono la qualità di socio in prossimità del piano, come mera conseguenza di aver apportato capitale di rischio oltre che capitale di credito nel contesto dell’intervento di risanamento. Questa impostazione vale sia per i casi di conversione di crediti in partecipazioni al capitale sociale, sia per i casi in cui si delibera un aumento di capitale sociale al fine di favorire l’ingresso di un nuovo soggetto nella compagine societaria162;

3- È lasciata ancora aperta la questione circa l’applicabilità del 2467 c. c. anche alle spa e di riflesso come vengono trattati i finanziamenti dei soci di spa in ambito di concordato preventivo: sono prededucibili per l’80%, oppure non sono prededucibili in quanto non si applicherebbe il 2467 c.c. Al fine di completare il quadro dei finanziamenti effettuati dai soci nell’ambito della procedura concordataria, diventa necessario domandarsi come vengono trattati i finanziamenti in “occasione” (art. 182-quinquies L. F.) erogati da soggetti che detengono partecipazioni nella società ammessa a concordato. Difatti nell’attuale contesto normativo non viene espressamente previsto nulla circa i finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo concessi “in occasione” della presentazione della domanda di concordato.

160

F. BRIOLINI, I finanziamenti alle società in crisi dopo la legge n. 134/2012, p. 10; U. TOMBARI, Principi

e problemi di diritto societario della crisi, in Diritto societario e crisi d’impresa, Torino, Giappichelli, 2014,

p. 5.

161

F. NIEDDU ARRICA, Le operazioni di finanziamento funzionali alle soluzioni concordate della crisi

d’impresa alla luce dell’articolo 182-quater della legge fallimentare, p. 4534 ss; F. BRIOLINI, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti, appunti sugli artt. 2467 e 2497-quinques c.c c. e sull’ art. 182-quater L. F., p. 523 ss.

162 _{In questi casi il favor del legislatore è nei confronti di chi decide di investire nella società nonostante}

38 Cosicché in via ipotetica si possano prevedere due scenari diametralmente opposti163:

1) I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo sono sempre e totalmente prededucibili, dal momento che la disposizione dettata dall’articolo 182-quinquies si riferisce indistintamente a tutti i finanziamenti e non prevede alcuna limitazione nella percentuale di prededucibilità (diversamente da quanto previsto dal 3° comma dell’articolo 182-quater L. F.);

2) I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo non sono mai prededucibili poiché manca una norma (analoga a quella prevista dal 3° comma dell’art. 182-quater) che disapplica espressamente la regola della postergazione contenuta nel diritto societario agli articoli 2467 e 2497-

quinquies c. c.

In realtà la soluzione maggiormente apprezzata in dottrina è un’altra: i finanziamenti dei soci e infragruppo erogati “in occasione” sono prededucibili alle condizioni previste dal 1° comma dell’articolo 182-quinquies, ma limitatamente all’80% del loro ammontare. Questa terza tesi, che prevede una prededucibilità attenuata, discende, quindi, dall’applicazione analogica del 3° comma dell’articolo 182-quater L. F. e dalla ratio (precedentemente esposta) che tale articolo porta con sé164.