Sottosezione I: La dialettica tra il principio dell'accessione e il principio del lavoro Per una chiave ricostruttiva d'insieme della funzione economico‐sociale del diritto di superficie,
TITOLO 2: Le fonti del diritto di superficie
Capitolo 1) Fonti convenzionali
Sezione 1: Contratti di locazione
E' giunto il momento di studiare le fonti del diritto di superficie nei due ordinamenti giuridici oggetto di maggiore attenzione nella presente tesi. Come anticipato in fase d'introduzione, non si sta qui tentando di svolgere una trattazione esauriente e completa del diritto di superficie in nessuno dei modelli studiati, ma si sta focalizzando la lente su quegli aspetti del regime di tale diritto reale che più efficacemente si prestano a rendere chiari gli elementi strutturali di somiglianza e di differenza tra un ordinamento e l'altro e, se del caso, a trarne spunti di ordine più generale sull'evoluzione dei rispettivi sistemi civilistici delle regole di appartenenza. Un ostacolo alla comparazione può consistere nel regime frammentario del diritto di superficie francese, ripartito tra una molteplicità di figure differenziate secondo il loro titolo costitutivo. Una serie di aspetti, come il rapporto tra superficiario e proprietario del suolo e l'estinzione del diritto saranno allora caso per caso osservati, quando d'interesse per il filo del discorso, nella seconda parte della tesi, dedicata al diritto di superficie nella prospettiva dinamica delle sue figure maggiormente diffuse nel panorama francese, senza pretesa di affrontare gli stessi in termini generali in questa
le droit de pêcher ou de faire de la voile sur un étang ou de chasser sur une propriété. On peut même imaginer que ce droit puisse permettre d’instituer, au‐delà de la loi du 6 janvier 1986 sur les sociétés d’attribution en jouissance à temps partagé, de véritables droits réels de jouissance partagée”.
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prima parte: il raffronto puntuale tra le regole operative nel diritto italiano e i gruppi di regole operative nel diritto francese, prima ancora di aver approfondito i diversi noccioli intorno a cui si sono raccolti questi ultimi gruppi di regole, risulterebbe un'enunciazione piuttosto tediosa e si ridurrebbe a un catalogo tutto sommato abbastanza sterile e di non facile impiego per trarne elementi interpretativi di rilievo. Un aspetto, già più volte evocato, che sembra invece maggiormente interessante per una comparazione di dettaglio in questa parte di tesi, anche per porre le basi del suo prosieguo, consiste nelle diverse fonti del diritto di superficie negli ordinamenti italiano e francese, su cui esistono un terreno comune importante e presupposti di riferimento comparabili in maniera unitaria senza troppe difficoltà. L'analisi separata delle fonti permetterà di meglio afferrare le diverse formazioni del diritto di superficie in Francia a cui le varie fonti danno luogo; e, mettendo in rilievo le rispettive affinità e le divergenze con l'Italia già nella fase costitutiva del diritto, si potranno poi cogliere più facilmente i punti d'incontro e le distanze dei sentieri perseguiti dalla superficie nei due modelli giuridici.
Prima di analizzare le fonti una per una, è bene rimarcare brevemente l'affinità tra il tema delle fonti della superficie e quello della loro prova in sede di giudizio, ovvero l'elemento che in concreto finirà spesso per far decidere il contenzioso in un senso o nell'altro. La prova del diritto è una questione di particolare importanza, per un istituto strutturalmente concepito come la deroga e l’eccezione a un altro istituto, l’accessione immobiliare, ritenuta nei due sistemi giuridici, italiano e francese, sulla scorta del diritto romano, più o meno largamente di applicazione generale458. È un rapporto regola‐eccezione, saldo nel diritto positivo dell’uno e dell’altro ordinamento, che la contemporaneità potrebbe in prospettiva spingere a mettere in discussione, sfumandosi sempre più nella percezione diffusa, particolarmente nei contesti urbani, la preminenza ideale del suolo su quanto lo sovrasta: la pratica francese della divisione di uno spazio in volumi oggetto di appropriazione autonoma non fa che confermare tale impressione. Tanto più nell’ordinamento d’oltralpe, dove il diritto di superficie non trova uno spazio nel sistema del Code civil se non come riflesso, implicito, di una deroga all’enfatizzato principio dell’accessione immobiliare, l’aura di eccezionalità459 che impronta l’istituto ne rende particolarmente delicato il tema della prova. In Italia, invece, con il passaggio dal Codice del 1865 a quello del 1942, con un preciso inquadramento della figura della superficie, tra i diritti reali minori, la meno incalzante presenza di figure di confine dall'incerta collocazione rende in qualche misura meno centrale tale questione probatoria460, che si pone comunque, di volta in volta, in sede contenziosa, quando è controversa 458 V. G. Giacobbe, M. Nardozza, La superficie, in Tratt. civ. comm. Cicu, Messineo, Mengoni, Milano, 1998, p. 79. 459 T. Revet, Propriété du dessous, in RTD civ., 2002, pp. 539‐540; F. Zenati‐Castaing, Propriété et droits réels: étendue de la propriété foncière, in RTD civ., 1999, pp. 142 ss.; J.‐L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Les biens, in J. Ghestin (sotto la direzione di), Traité de droit civil, II ed., Parigi, 2010, p. 330. 460 Cfr. A. Barca, C. Marvasi, La superficie, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato oggi, Milano, 2004, pp. 126‐127: "Affinché sortisca effetti, il patto a costruire va oggi ex lege assicurato per documenti e non vi è più incertezza che una certificazione debba essere fornita in causa dal costruttore che rivendichi per sé il bene. A lato tuttavia di un siffatto onere, vi è per il lavoratore l'indiscutibile diritto sostanziale di acquisire l'opera senza dover affrontare il calvario processuale cui lo sottoponeva il vecchio art. 448. La scrittura rappresenta quindi non un sacrificio per chi ha prestato la propria attività sul suolo altrui, ma [...] il raggiungimento della tanto auspicata chiarezza tra i due millenari contraddittori, nonché l'apposizione di un confine invalicabile per il proprietario a garanzia dell'impegno e dell'alea assunti dal concessionario. [...] Ecco le premesse logico‐giuridiche della materia oggi contenuta negli artt. 952 e segg. c.c. Gli scopi che con essa si intendono raggiungere: da una parte, dar rilievo al lavoro, eliminando dal dato normativo
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l'interpretazione del titolo461, soprattutto al fine di distinguere la concessione edificatoria attributiva di un diritto di superficie – sicuramente idonea a derogare al principio dell'accessione immobiliare di cui all'articolo 934 del Codice civile – da quella con meri effetti obbligatori, come si è visto, oppure quando è controversa la sussistenza dei presupposti dell'avvenuta prescrizione acquisitiva. In ogni caso, il negozio attributivo di un diritto di superficie, atto a comportare la deroga al principio dell'accessione, dovrà in Italia rivestire la forma scritta ad substantiam, risultando ciò decisivo ai fini della prova462, senza che questa possa essere fornita da differenti atti o circostanze di fatto: "la dimostrazione dell'esistenza e dell'acquisto del diritto di superficie deve essere fornita con un documento avente immediata funzione costitutiva; deve, quindi, escludersi che tale diritto possa essere provato indirettamente da atti destinati ad una funzione specifica diversa"463, quale per esempio una mera autorizzazione a eseguire le costruzioni464. Il giudice, in controversie di natura civilistica oppure tributaria, non dovrà pertanto limitarsi alle espressioni delle parti, ben potendo procedere alla riqualificazione del contratto la cui natura sostanziale si discosti da quella proclamata.
Il filone dominante della giurisprudenza francese tende per parte sua ad affermare il pieno operare dell’accessione immobiliare, a meno che la presunzione non sia neutralizzata dalla prova contraria465 risultante da un titolo o dall’usucapione466, non essendo sufficiente a tal fine un
le due gravose presunzioni previste dal precedente art. 448 c.c. del 1865 a carico del concessionario; dall'altra, perfezionare sotto il profilo tecnico la disciplina dell'istituto".
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Il diritto di superficie dovendo, naturalmente, essere espressamente voluto e quindi oggetto di specifica manifestazione negoziale, quando il titolo costitutivo ne sia un negozio giuridico: Cons. St., Sez. IV, 3 marzo 2015, n.
1034; Cass. civ., sez. II, 24 gennaio 2018, ord. n. 1750.
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Cass. civ., ss.uu., 16 febbraio 2018, n. 3873.
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Cass. civ., sez. II, 16 giugno 1967, n. 1401, MFI, 1967, 397; cfr., a fini tributari, DPR del 26 aprile 1986, n. 131 ("Approvazione del Testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro"), art. 24, comma 1: "Nei trasferimenti immobiliari le accessioni, i frutti pendenti e le pertinenze si presumono trasferiti all'acquirente dell'immobile, a meno che siano esclusi espressamente dalla vendita o si provi, con atto che abbia acquistato data certa mediante la registrazione, che appartengono ad un terzo o sono stati ceduti all'acquirente da un terzo"; v. anche, nella giurisprudenza, ex ceteris, Cass. civ., sez. II, 19 aprile 1994, n. 3714; Cass. civ., sez. I, 2 settembre 1997, n.
8397; Cass. civ., sez. I, 17 luglio 1999, n. 7583; Cass. civ., sez. V, 12 marzo 2002, n. 3559; Cass. civ., sez. V, 27 marzo 2003, n. 4623; Cass. civ., sez. V, 23 marzo 2006, n. 6523; però, in Cass. civ., sez. II, 2 giugno 1999, n. 5397: "L'atto con
cui i proprietari pro indiviso di alcuni terreni edificatori stabiliscono di sottoporre i detti terreni a vincolo di non edificabilità a favore di un'erigenda costruzione di proprietà di uno solo di essi, integra – con riferimento alla parte di suolo su cui dovrà essere eretta la costruzione – gli estremi di un negozio giuridico costitutivo del diritto reale di superficie a favore del proprietario della costruzione. Tale negozio può essere costituito anche dall'atto con cui dai predetti soggetti viene richiesta al Comune la licenza edilizia per l'erigenda costruzione, sempre che nella scrittura sia ravvisabile la volontà degli interessati di costituire sul suolo comune e a favore di uno solo di essi la proprietà della costruzione separata dalla proprietà del suolo. L'accertamento che un atto scritto contenga gli estremi essenziali del diritto di superficie mediante concessione "ad aedificandum" costituisce apprezzamento di fatto insindacabile in sede di legittimità, se correttamente e congruamente motivato". 464 M. Paradiso, L'accessione al suolo, artt. 934‐938, in P. Schlesinger (diretto da), Il codice civile commentato, Milano, 1994, pp. 93‐94; Cass. civ., sez. II, 21 febbraio 1985, n. 1536, MFI, 1985, 295. 465 E. Larcher, Traité théorique et pratique des constructions élevées sur le terrain d’autrui, Parigi, 1894, p. 289.
466 Cass. 3e civ., 26 mai 1992, n. 90‐22145; Cass. 3e civ., 13 mai 2015, n. 13‐27342, n. 14‐15678; contra, ammettendo,
nel silenzio dei titoli, la prova contraria risultante da circostanze di fatto tali da stabilire un diritto contrario, Cass. req.,
25 juin 1901, S., I, 214; v. anche il ruolo decisivo di una concomitanza di circostanze in Cass. 3e civ., 7 nov. 1978, Bull. civ. III, n. 335.
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insieme di semplici inferenze concordanti467 o testimonianze468. Un orientamento differente si è riscontrato in presenza di situazioni di fatto determinate da particolari condizioni topografiche, come una falesia invalicabile che separa due suoli distinti situati a livelli differenti, così da indurre i giudici a escludere l’operare di qualsivoglia meccanismo di accessione immobiliare tra l’uno e l’altro469; della situazione dei luoghi si è tenuto conto anche in altre circostanze, in cui una frazione d’immobile si caratterizzava strutturalmente come prolungamento di un altro immobile contiguo e la questione dirimente finiva per consistere nella delimitazione della linea di demarcazione tra i due470. In ogni caso, l’orientamento giurisprudenziale prevalente tende a rafforzare e a riaffermare l’evidente favore del Code civil per l’operare del meccanismo dell’accessione, con l’approvazione decisa da parte di quella posizione dottrinale che non vede nella superficie che un mero diritto reale sul suolo altrui, con una natura della relativa azione piuttosto confessoria che di rivendicazione471 e un più gravoso onere probatorio. Sorge conclusivamente l'interrogativo se, nella permanenza di testi in massima parte rimontanti all’originaria codificazione napoleonica, il diritto vivente manterrà tale orientamento restrittivo o se, sulla spinta delle tendenze alla valorizzazione della terza dimensione nel regime delle situazioni di appartenenza, finirà per affievolirlo, quantomeno nell'ipotesi, che più generalmente si pone, in cui il conflitto verta sulla proprietà superficiaria di un immobile o di una sua frazione già realizzati, nel cui caso il sussistere del diritto di superficie riveste una funzione ausiliaria rispetto a un vero e proprio diritto di proprietà, la cui prova potrebbe sembrare naturale ammettere con tutti i mezzi ammessi per ogni altra proprietà immobiliare.
Nella stragrande maggioranza dei casi, un diritto di superficie si costituisce per via contrattuale, perlopiù attraverso convenzioni di vendita e, in Francia, di locazione472. Lo stretto e attuale rapporto tra contratto di locazione e diritto di superficie caratterizza specialmente il diritto francese, con il locatore che in un'ampia varietà di schemi convenzionali – alcuni dei quali tipizzati 467 Cass. 3e civ., 12 juill. 2000, n. 97‐13107, su cui v. nota di H. Périnet Marquet in JCP, 2001, Chronique, p. 305, n. 1: “Admettre des témoignages, présomptions et autres éléments de fait reviendrait, en pratique, à valider une usucapion au rabais ne répondant pas aux conditions légales prévues par le code”; Cass. 3e civ., 9 févr. 1982, RDI, 1983, 201, con
nota critica di J.‐L. Bergel, favorevole a un’omogeneizzazione dei mezzi di prova della proprietà, sia essa o meno connotata da un diritto di superficie; non sembra risolvere la questione né in un senso, né nell’altro Cass. 1re civ., 18 déc. 1963, D., 1964, J., 168, limitandosi a enunciare che “le droit de superficie est un droit réel dont la preuve doit être rapportée suivant les règles du droit commun”, senza però specificare la precisa natura del diritto reale e quanto ne consegue. 468 Cass. 3e civ., 13 févr. 1973, Bull. civ. III, n. 121. 469 Cass. 3e civ., 29 févr. 1984, n. 83‐10040; più spontanea risulterebbe in Italia la stessa soluzione, in virtù del disposto dell'articolo 840 del Codice civile, per cui il proprietario del suolo non può opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tali profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio sovrastante che egli non abbia interesse a escluderle.
470 Cass. civ., 30 nov. 1853, D., 1854, I, 17; Cass. req., 8 nov. 1911, D., 1912, I, 484; F. Zenati‐Castaing, Propriété et
droits réels: étendue de la propriété foncière, in RTD civ., 1999, pp. 143‐145.
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F. Zenati‐Castaing, Propriété et droits réels: étendue de la propriété foncière, in RTD civ., 1999, p. 144: “[il s’agit] d'établir si le propriétaire a accordé à autrui un droit sur une partie de sa chose. Ce ne sont pas les règles de la revendication immobilière qui doivent alors s'appliquer, mais plutôt celles de l'action confessoire, plus appropriées à un droit sur la chose d'autrui ; la preuve du droit allégué ne peut donc être rapportée que par titre ou prescription. Bien que l'article 553 qualifie le droit concurrent de celui du propriétaire de propriété, il ne permet pas de le prouver par tous les moyens, contrairement à un droit de propriété ordinaire, à un vrai droit de propriété, serait‐on tenté d'ajouter”.
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dal legislatore, altri da rinvenirsi direttamente nell'interpretazione dell'accordo tra conduttore e locatore – attribuisce al conduttore anche un diritto reale, al fine di rendere più solida e sicura, nell'economia del contratto, la sua posizione. Con riferimento alla Francia, si analizzeranno qui le ipotesi di nascita di un diritto di superficie in presenza ovvero in assenza di uno specifico accordo tra le parti, mentre, nella seconda parte della tesi, si vedranno uno per uno gli schemi di locazione anomala, predisposti dal legislatore, strutturalmente attributivi al conduttore di un diritto reale. Diversamente, in Italia, l'avvento del Codice del 1942473, con la sua positivizzazione della figura del diritto di superficie come diritto reale a sé stante, ha rappresentato un divorzio concettuale tra locazione e superficie e precluso, fino ai nostri giorni, un'evoluzione esuberante dell'istituto nelle direzioni in cui si è verificata negli ultimi decenni al di là delle Alpi. Una locazione (o comodato), di per sé, non può allora, nel sistema italiano dei diritti reali, essere la fonte di un diritto di superficie474. Tuttavia, un'autonoma pattuizione, anche contestuale, può, in quanto convenzione diversa da quella locativa ma a essa complementare nell'operazione economica desiderata dalle parti, costituire un diritto di superficie su una porzione del suolo locato475; ma l'artificiosità e la complessità – a partire dalla gestione del rapporto fra i due patti – di un tale assetto, avulso dall'esperienza plurisecolare di ius commune in cui affondano le radici le locazioni superficiarie francesi e privo di un quadro normativo certo e definito, non ne ha incentivato l'utilizzo nei termini massicci a cui si assiste in Francia.
A) Costituzione di un diritto di superficie in presenza di un accordo espresso o implicito tra le parti È frequente nel modello francese che un diritto di superficie nasca all’interno di un rapporto locativo, come diritto conferito al conduttore del contratto di locazione; naturalmente, il Code civil non prevede espressamente tale situazione476, la cui possibilità e i cui presupposti sono stati oggetto di vivace dibattito in dottrina e giurisprudenza. Esistono alcune specifiche figure di locazione strutturalmente concepite intorno al conferimento di un diritto di superficie: esse saranno oggetto di specifica e approfondita trattazione nella seconda parte di questa tesi. Si vuole qui invece porre il problema in termini generali, valutando se e quando un ordinario contratto di locazione di un fondo possa dar luogo a un diritto di superficie per il conduttore. È innanzitutto pacifico che – in considerazione del carattere dispositivo della disciplina codicistica dell’accessione
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Come osservato, ben diverso, e molto più vicino a quello francese, era il quadro teorico sotto il precedente Codice civile italiano del 1865: v. L. Salis, La proprietà superficiaria, Padova, 1936, pp. 66‐67.
474 V. G. Balbi, Il diritto di superficie, Torino, 1947, pp. 143‐144; G. Pugliese, Della superficie, in AA.VV., Libro terzo,
della proprietà: art. 810‐956, in Comm. Scialoja‐Branca, II ed., Bologna, Roma, 1957, p. 476; M. Paradiso, L'accessione al suolo, artt. 934‐938, in P. Schlesinger (diretto da), Il codice civile commentato, Milano, 1994, pp. 93‐94; dubbia (ma intesa dal Pugliese in senso conforme alla propria impostazione, coerente con l'assetto adottato dal Codice del 1942 in tema di superficie) è invece la risalente sentenza Cass. civ., sez. II, 19 febbraio 1942, n. 462, Il foro it., 1942, I, 597. 475 Cass. civ., sez. I, 15 giugno 1974, n. 412, MFI, 1974, 412; G. Pescatore, R. Albano, Della proprietà, t. I, in AA.VV., Commentario del Codice civile, Torino, 1968, p. 633; G. Pugliese, Della superficie, in AA.VV., Libro terzo, della proprietà: art. 810‐956, in Comm. Scialoja‐Branca, II ed., Bologna, Roma, 1957, p. 476, nota (I); G. Pasetti Bombardella, Superficie (diritto privato), in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1481.
476 Cfr. M. Planiol, Note sous App. Paris, 8 févr. 1892, in D., 1892, II, p. 409: “La Révolution a supprimé les tenures
perpétuelles; aujourd’hui nous n’avons plus à notre disposition que le louage, simple bail temporaire. […] De là, après un délai variable, un retour du fond aux mains du propriétaire et un conflit d’intérêts entre le constructeur et le bailleur”.
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immobiliare – le parti possano convenire expressis verbis477 l’attribuzione al conduttore di un diritto di proprietà superficiaria su costruzioni esistenti, ovvero il diritto di realizzarne di nuove diventandone proprietario, attraverso rinuncia all’accessione da parte del dominus del fondo. L’accordo attributivo di un diritto di superficie potrà anche risultare implicitamente da alcune clausole contrattuali478, in particolare in presenza di una destinazione per via d’ipoteca delle costruzioni al pagamento di un debito479, o comunque da un insieme di clausole tali da conferire particolare solidità alla situazione del conduttore, con ampia libertà di costruire e di demolire secondo le proprie esigenze480.
Un tale diritto di superficie avrà ordinariamente una durata temporanea, circoscritta al periodo del rapporto contrattuale tra le parti. È concepibile, con rari riscontri nella giurisprudenza481, anche il conferimento convenzionale al conduttore di un diritto di proprietà sulle costruzioni che non si estingue con il rapporto locativo, sopravvivendo a esso potenzialmente in perpetuo. Tuttavia, i modelli di locazione strutturalmente concepiti come reali meglio si adattano eventualmente a operazioni di tal fatta, servendosi di tecniche d’ingegneria giuridica sofisticate482, con una disciplina autonoma volta ad assicurare una migliore e più sicura circolazione della situazione, al contempo reale e personale, del conduttore ed una sua più efficace utilizzabilità come garanzia ipotecaria di un credito. La disciplina inderogabile delle locazioni commerciali è pure fonte di ulteriori attriti con l’intento di dar luogo convenzionalmente a un diritto di superficie stabile a favore del conduttore nel quadro dell’operazione economica desiderata483. Meglio sarà dunque in
477 Cass. req., 27 mai 1873, S., 1873, II, 254; Cass. 3e civ., 6 nov. 1970, D., 1971, J., 395; Cass. 3e civ., 12 mars 2002, n.
00‐21123; F. Zenati‐Castaing, T. Revet, Les biens, III ed., Parigi, 2008, pp. 223‐224; F. Terré, Ph. Simler, Droit civil: les biens, IX ed., Parigi, 2014, p. 842; con una decisione volta ad attribuire una certa stabilità alla complessa situazione
giuridica a cui l’attribuzione di un diritto di superficie al conduttore dà luogo, una risalente giurisprudenza di merito ha affermato che la risoluzione anticipata del contratto di locazione, a cui l’eventuale creditore ipotecario sia rimasto estraneo, lascia sopravvivere, nei confronti di quest’ultimo, la garanzia ipotecaria fino al termine originariamente