PARTE II: ALCUNE MANIFESTAZIONI CONTEMPORANEE DEL DIRITTO DI SUPERFICIE
TITOLO 1: Locazioni superficiarie e proprietà di volum
Capitolo 1) Le locazioni reali
Sezione 1: Gli specifici contratti di locazione francesi attributivi di un diritto reale
Questa parte di tesi è dedicata all'approfondimento delle due manifestazioni del diritto di superficie più diffuse nel modello giuridico francese, le locazioni reali e la proprietà di volumi, cogliendone una serie di spunti di comparazione con il modello italiano, con quello belga e con la common law. Lo studio s'incentrerà sui meccanismi specifici di funzionamento di configurazioni già accennate nella prima parte di tesi, mostrando dinamicamente all'opera ciò che si era introdotto in termini generali e teorici. Prima sarà affrontato l'argomento delle locazioni reali, poi quello della proprietà di volumi. Si è già osservato come da un lato continui a prevalere in generale la concezione della locazione come contratto da cui di per sé non hanno origine che diritti e obbligazioni di natura personale tra le parti, dall’altro lato come in Francia un’ordinaria locazione immobiliare possa conferire al conduttore di un fondo la proprietà di costruzioni sovrastanti, attraverso un diritto di superficie. Oltre a ciò, la dottrina d'oltralpe solitamente raggruppa un insieme di contratti di locazione immobiliare istituzionalmente concepiti come reali (o, più precisamente, superficiari), anomali624 e derogatori625 rispetto al diritto comune delle locazioni, variamente tipizzati, sia negli usi locali e nella tradizione giuridica francese e poi recepiti dal legislatore, sia ancora via via escogitati dal legislatore stesso, introducendo variazioni sulla base dei modelli già esistenti, per far fronte a nuove esigenze. Si tratta di figure che presentano reciproche differenze anche marcate nella funzione e nella disciplina, accomunate dalla fisiologica attribuzione al conduttore di un diritto reale di godimento sull'immobile locato: questo diritto consente un diritto di proprietà del conduttore sulle costruzioni o piantagioni (quantomeno) da esso realizzate e conseguentemente le locazioni anomale sono reputate uno degli strumenti attraverso cui un diritto di superficie può essere concesso. Più precisamente, le locazioni superficiarie, siano esse specificamente previste dal legislatore ovvero determinate dalle parti nel quadro del diritto comune delle locazioni, possono attribuire al conduttore, con varie combinazioni, la proprietà superficiaria di costruzioni già edificate, l'autorizzazione a costruire sul fondo o l’obbligo di costruirvi acquisendo la proprietà 624 F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, X ed., Parigi, 2015, p. 360. 625 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil: les biens, IX ed., Parigi, 2014, p. 821.
157
superficiaria di quantor realizzato626. La torsione è significativa rispetto al modello standard di locazione. D’altronde, nella maggior parte di queste figure, anche il modello di diritto di superficie tradizionalmente accettato dalla maggioranza della dottrina francese, come forma di proprietà e in quanto tale naturalmente assoluta, esclusiva e perpetua, subisce la torsione e la relativizzazione di un quadro convenzionale complesso627, nel quale, in particolare, la cessione del dominio del soprassuolo o sottosuolo è ordinariamente temporanea.
Le discipline specifiche del legislatore, talvolta limitatesi a recepire e a ritoccare una preesistente tipizzazione per opera della prassi sociale, talvolta invece con una funzione creativa e innovativa, non esauriscono quindi la libertà delle parti di convenire accordi di locazione superficiaria, ma mettono a loro disposizione una serie di schemi, nella maggior parte dei casi piuttosto flessibili e adattabili, con vantaggi in termini di certezza e di precisione delle regole628. Inoltre, la positivizzazione di tali archetipi contrattuali consente, aderendo alle regole specifiche dell’uno o dell’altro di essi, di derogare all’applicazione delle norme generali, anche cogenti, in materia di locazioni, per realizzare interessi delle parti complessi e sofisticati senza il rischio di contestazioni giudiziali. Il frequente utilizzo nella prassi francese di questi schemi tipizzati, alcuni dei quali sono stati recepiti e rimodulati nel corso del tempo anche in vista d'impieghi volti alla realizzazione di pubblici interessi, merita una loro trattazione specifica, separata dalla generale introduzione alle locazioni superficiarie che già si è fatta nella prima parte della presente trattazione; nel loro insieme, questi contratti, a fianco della proprietà di volumi, costituiscono uno degli utilizzi più dinamici e creativi e di maggiore diffusione del diritto di superficie in Francia.
Nel quadro degli schemi contrattuali in discorso, il carattere di diritto reale immobiliare, partecipe di una natura dominicale, della prerogativa sul bene del conduttore gli permette, con variabili modalità e limiti, d'ipotecare il diritto, di gravarlo di servitù o di farlo giovare di servitù costituite a suo vantaggio su fondi vicini, potendo anche esso essere oggetto di procedura di esecuzione immobiliare. Nell’insieme, le caratteristiche dei modelli contrattuali in analisi ben si attagliano a situazioni in cui il conduttore intenda apportare significativi miglioramenti e investimenti sul fondo, tali da richiedere, a salvaguardia e a rafforzamento della stabilità della sua situazione giuridica e dell’insieme dell'operazione economica, la costituzione di un diritto, precisamente concepito, che attribuisca in maniera sicura a tale conduttore poteri diretti sulle opere realizzate. Al pari e in parallelo al leasing, con cui spesso le locazioni superficiarie si presentano ulteriormente intrecciate in operazioni economiche complesse, tali contratti svolgono sovente una funzione di finanziamento di un conduttore imprenditore, esentato dalla spesa di acquisto del fondo a esso necessario per realizzarvi interventi costosi. Può allora trattarsi di una forma originale di concessione di finanziamento, remunerata attraverso un canone e lo svolgimento di opere di miglioria sul suolo messo a disposizione, con il terreno oggetto del contratto a fungere da solida
626
C. Goyet, Le louage et la propriété à l’épreuve du crédit‐bail et du bail superficiaire, Parigi, 1983, p. 19.
627
Cfr. C. Goyet, Le louage et la propriété à l’épreuve du crédit‐bail et du bail superficiaire, Parigi, 1983, p. 120: “Normalement le droit de propriété, droit exclusif, peut être étudié isolément et sa description est épuisée par celle des liens du propriétaire et de sa chose. On s’interdirait […] de comprendre le droit de superficie à vouloir faire abstraction des relations du superficiaire et du tréfoncier.”.
158
garanzia a vantaggio del locatore, che ne resta proprietario629. I diritti reali conferiti sono in ogni caso di agevole utilizzo anche al fine di reperire sul mercato crediti per l’operazione economica in vista della cui realizzazione si è stipulato il contratto di locazione630. I rapporti tra le parti, in gran parte libere di delineare secondo l'equilibrio d'interessi desiderato l'effettivo contenuto del diritto attribuito631, acquistano allora un carattere articolato, in cui la dimensione reale e quella personale si compenetrano in un’operazione economica e giuridica composita632: trovandosi in un terreno di confine tra diritto dei contratti e diritto dei beni, le parti sono legate al tempo stesso da reciproci obblighi di natura personale e reale e sono entrambe proprietarie di beni fra loro sovrapposti e correlati, cosicché si dà luogo a una nozione di proprietà, limitata e conformata nel contenuto dalla legge e dagli accordi633, che si discosta vivamente dal canone codicistico di assolutezza634. A monte del rapporto restando un contratto di locazione, esso conserva una base obbligatoria, non completamente assorbita dall’ulteriore natura reale del diritto del conduttore, che sullo stesso contratto si fonda e dalle sue clausole è variamente delimitato635: pertanto, il
629
V. C. Goyet, Le louage et la propriété à l’épreuve du crédit‐bail et du bail superficiaire, Parigi, 1983, p. 1: “Cette aptitude financière de la location continue cependant d’étonner, car l’affinité du bail et du crédit demeure mal élucidée. Encore vague et diffus, le sentiment se répand que la transformation du bail en instrument de crédit pourrait bien être un phénomène de transition préfigurant une relation inédite aux biens”.
630
V. B. Dumas, M.‐H. Louvel, Investissement et valorisation, in Petites affiches, 1997, n. 49, pp. 43 ss.
631 Questo è vero anche in Italia, malgrado il carattere più definito del diritto a seguito del suo ingresso nel testo
codicistico; cfr. G. Musolino, La superficie. Contenuto del diritto e poteri del superficiario e del proprietario del suolo, in
Rivista del notariato, 2015, II, pp. 791 ss.
632 H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Biens: droit de propriété et ses
démembrements, t. II, v. II, VIII ed., Parigi, 1994, p. 411. 633 Cfr. Cass. 3e civ., 16 mai 2001, n. 98‐70142. 634 V. C. Goyet, Le louage et la propriété à l’épreuve du crédit‐bail et du bail superficiaire, Parigi, 1983, p. 121: “C’est une propriété temporaire, c’est un droit qui peut préexister à l’existence de la chose à laquelle il doit s’identifier, c’est enfin une propriété relative qui dépend étroitement des rapports obligatoires liant le superficiaire au tréfoncier”. 635 Il punto della prevalenza dell’aspetto reale o di quello personale nel rapporto tra le parti è peraltro controverso: cfr. B. Grimonprex, Superficie, in Encyclopédie Dalloz, Rép. dr. civ., Parigi, 2013, p. 10: “L’obligation du bailleur de faire jouir paisiblement le preneur est alors absorbée par le droit réel que ce dernier détient sur la chose. Les rapports personnels s’effacent au profit d’un partage direct des utilités du bien, brouillant les frontières avec des figures comme l’usufruit”; C. Goyet, Le louage et la propriété à l’épreuve du crédit‐bail et du bail superficiaire, Parigi, 1983, p. 157: “Le droit de superficie y occupe la première place, le bail est seulement accessoire”; C. Larroumet, Droit civil, t. II: les biens, droits réels principaux, V ed., Parigi, 2006, p. 444: “En réalité, lorsque le preneur à bail bénéficie d’un droit de superficie, celui‐ci est seulement accessoire à son droit de jouissance sur l’immeuble loué, lequel peut n’être qu’un droit personnel”; p. 460: “même si le droit du preneur est un droit réel ne pouvant trouver son origine que dans un contrat qui a pour objet, sous réserve des dispositions impératives de la loi, d’aménager les rapports du preneur et du bailleur, il est totalement dépourvu d’intérêt d’envisager leurs obligations réciproques comme des obligations réelles”. Risultano pertinenti le riflessioni di S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance: élaboration d’un système
rationnel des droits patrimoniaux, Parigi, 1960, pp. 183‐184: “quelque tranchée que soit la distinction entre droits
personnels et droits réels, rien n’empêche de concevoir un droit d’obligation présentant à la fois les caractères des deux espèces de droits; […] non seulement des personnes différentes peuvent être tenues, les unes à titre personnel, les autres à titre réel, de la même obligation envers le même sujet actif ; mais le même sujet passif peut s’y trouver obligé tant personnellement que réellement, auquel cas l’obligation personnelle qui lui incombe neutralisera certains effets secondaires de la réalité (limitation du gage du créancier, faculté d’abandon libératoire, etc.) jusqu’à ce que l’aliénation à titre particulier du bien grevé opère la scission de la double obligation en ses deux éléments”. In Italia, per un'accessorietà, nel rapporto superficiario, dell'aspetto obbligatorio rispetto a quello reale, M. Magri, E. Schilhanick, Diritto di superficie, in P. Cendon (diretto da), Diritto italiano, Padova, 2006, p. 347, che pure riconosce (p. 111) che l'"autonomia negoziale delle parti assume una valenza del tutto particolare e decisiva in relazione al diritto di superficie. Infatti, a differenza degli altri diritti reali, per i quali è sufficiente l'indicazione del tipo che si intende costituire, affinché la disciplina legale (pressoché esaustiva) trovi applicazione, diverso ragionamento è da sviluppare
159
conduttore non potrà, semplicemente rilasciando il fondo, sottrarsi ai doveri di pagare i canoni e di eseguire le opere convenute, laddove in generale nell’ambito dei diritti reali la rinunzia affranca dagli eventuali obblighi il beneficiario del diritto636. Il diritto reale del conduttore e le sue obbligazioni personali, sorti contestualmente e necessariamente interdipendenti, presentano la vocazione a una successiva circolazione congiunta, così come avverrà per il lato del locatore in caso di vendita della proprietà del fondo locato637.
Non mancano voci critiche sul complesso della categoria delle locazioni reali, in quanto ritenute inutilmente contraddittorie, dando luogo a una confusione impropria tra istituti e tra categorie distinti638. Nell’insieme, chi scrive esprime però piuttosto l'impressione che queste figure di confine esprimano e rappresentino in maniera soddisfacente istanze sociali effettive nell’evoluzione contemporanea dei sistemi continentali del diritto dei beni. Le perplessità sistematiche che il loro problematico inquadramento può suscitare, ben comprensibili al lettore giurista italiano – il cui codice, più tecnico, ha sembrato voler espungere certe figure spurie al di là dell'orizzonte del diritto positivo – sembrano però superabili proprio alla luce dell'utilità di queste figure a soddisfare un'ampia congerie di esigenze, restando nel solco della tradizione giuridica di ius commune. Più interessante agli occhi del comparatista è in ogni caso, piuttosto che la giustificazione dogmatica di tali istituti, la loro contestualizzazione e spiegazione e l'eventuale ricerca in essi di spunti che si prestino a una virtuosa circolazione transforntaliera. Peraltro, pur senza la cornice delle locazioni superficiarie, anche l'interprete italiano non può mancare di riconoscere la decisiva importanza del quadro convenzionale attributivo del diritto di superficie nell'effettiva determinazione dello stesso e della sua specifica funzione nell'economia dell'operazione desiderata dalle parti639, com'è riconosciuto anche in materia tributaria ai fini della
con riferimento alla superficie"; v. anche G. Giacobbe, La superficie, in Tratt. civ. comm. Cicu, Messineo, Mengoni,
Schlesinger, Milano, 2003, p. 52. 636 V. per esempio per la locazione enfiteutica l’art. 451‐6 del Codice rurale. Cfr. G. Marty, P. Raynaud, P. Jourdain, Les biens, Parigi, 1995, p. 233. 637 C. Larroumet, Droit civil, t. II: les biens, droits réels principaux, V ed., Parigi, 2006, p. 460. 638 W. Dross, Droit des biens, II ed., Issy‐les‐Moulineaux, 2014, p. 122. 639 V. M. Magri, E. Schilhanick, Diritto di superficie, in P. Cendon (diretto da), Diritto italiano, Padova, 2006, pp. 148‐ 149: "La costruzione andrà edificata tenendo conto dei limiti stabiliti nel contratto costitutivo e quindi il potere del superficiario sarà tanto più ampio quanto più limitato sarà il diritto che il proprietario del suolo manterrà sullo stesso o sotto lo stesso"; diffusamente, A. Barca, C. Marvasi, La superficie, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato oggi, Milano, 2004, pp. 329 ss., in part. p. 346: "La dottrina ha avuto occasione di evidenziare la confluenza in ogni relazione superficiaria del momento contrattuale e di quello reale [...] Si evidenzia, altresì, come tra proprietario ed utilizzatore del suolo esista una situazione di contiguità, che non renderà mai il primo del tutto estraneo alle iniziative che verranno intraprese dall'altro, neppure nel caso in cui la superficie non abbia origine negoziale. Vi saranno anche in tale caso spese imputabili alla conduzione, od alla proprietà della res da valutare nell'ottica dei rispettivi doveri, oneri fiscali da prendere in considerazione, il solarium di cui tenere conto"; i due Autori dedicano inoltre particolare attenzione ai mezzi di tutela (e ai limiti di tali mezzi) spettanti al superficiario e al dominus soli dalle due dimensioni, reale (azioni petitorie e possessorie, responsabilità extracontrattuale) e obbligatoria (responsabilità contrattuale), del rapporto, osservando in questo caso una certa contiguità tra i due settori della responsabilità e giungendo a prospettare ipotesi di responsabilità contrattuale persino nelle situazioni in cui i due soggetti entrino in contatto attraverso un acquisto a titolo originario del diritto (si pensi al caso di usucapione, nei limiti in cui possibile), conseguente alla violazione di una negozialità, pur non pattuita, ma derivante da un dovere di correttezza e collaboratività, sorta di rapporto contrattuale di fatto che dà luogo a una situazione di reciproco affidamento; v. anche G. Giacobbe, La superficie, in Tratt. civ. comm. Cicu, Messineo, Mengoni, Schlesinger, Milano, 2003, p. 52; G. Balbi, Il
160
determinazione della base imponibile per l'imposta di registro, per conoscere i rispettivi valori del diritto di superficie e della nuda proprietà, nell'impossibilità di stabilire gli stessi secondo norme fisse senza valutarne le caratteristiche concrete determinate dal titolo640.
Nella dottrina francese, si è sostenuto che il diritto (di proprietà) del conduttore sulle opere effettuate e il diritto (reale) attribuito dalle locazioni anomale non debbano a loro volta essere confusi tra di loro, avendo peraltro, come anche la Cour de Cassation ha avuto occasione di affermare decidendo in tema di espropriazione, un distinto valore economico641. Diversi tra loro sarebbero quindi il diritto reale di godimento sull’immobile oggetto della locazione e il diritto di proprietà superficiaria, del cui sorgere l’esistenza del diritto reale di godimento fungerebbe soltanto da presupposto642. Pertanto, il diritto reale conferito al conduttore e il suo diritto di proprietario superficiario, pur non identificandosi, sarebbero legati, con la superficie in funzione accessoria rispetto al diritto reale di godimento già conferito dall’accordo di locazione a fianco del diritto personale di godimento643. Se, nel caso dell’enfiteusi, deve effettivamente riconoscersi l’esistenza di un diritto reale altro e più ampio del diritto di superficie di cui quest’utimo è conseguenza, nelle altre figure, come il bail à construction, una ricostruzione unitaria delle prerogative reali conferite sembra più soddisfacente, come si è precedentemente argomentato. Si tornerà in ogni caso sul tema.
Dopo questi cenni introduttivi sarà opportuno approfondire la disciplina dei singoli contratti, per poi tornare a fare su di essi delle riflessioni di ordine generale. Il favore crescente del legislatore per simili forme, organizzate in cornici legali differenziate, di separazione della titolarità del suolo e del soprassuolo, se da un lato dimostra le potenzialità della superficie nel moderno diritto dei beni, dall’altro, come in ogni caso di stratificazione di figure giuridiche, è fonte d’incertezze e di sovrapposizioni, da cui derivano insistenti inviti della dottrina a dar luogo a una sistematizzazione organica dei molteplici schemi esistenti e disciplinati in sedi diverse644.
A) I contratti di locazione che conferiscono un diritto reale negli usi locali di alcune regioni della Francia Alcuni contratti agrari, di utilizzo ormai decisamente raro, mantengono un’importanza soprattutto storica e teorica, in quanto hanno contribuito alla sopravvivenza di forme di superficie nel diritto privato francese in seguito alla codificazione. Di essi si fornirà di seguito un quadro assai
640 V. Circolare del 28 aprile 1992, n. 9, del Ministero delle Finanze, paragrafo 2; M. Magri, E. Schilhanick, Diritto di superficie, in P. Cendon (diretto da), Diritto italiano, Padova, 2006, pp. 425‐428. 641 Cass. 3e civ., 17 juill. 1997, n. 95‐70038. 642
C. Larroumet, Droit civil, t. II: les biens, droits réels principaux, V. ed., Parigi, 2006, p. 444; cfr. H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Biens: droit de propriété et ses démembrements, t. II, v. II, VIII ed., Parigi, 1994, p. 415. 643 C. Larroumet, Droit civil, t. II: les biens, droits réels principaux, V ed., Parigi, 2006, p. 444; H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Biens: droit de propriété et ses démembrements, t. II, v. II, VIII ed., Parigi, 1994, p. 413. 644 Cfr. Ph. Malinvaud, Bail réel immobilier et bail réel immobilier administratif: offre de loi du Club des juristes, in RDI, 2013, pp. 396‐397; J.‐L. Tixier, Le bail réel immobilier, in RDI, 2013, pp. 398‐404; P. Delvolvé, Le bail réel immobilier administratif, in RDI, 2013, pp. 405‐412; M. Poumarède, Le bail réel solidaire, in RDI, 2016, p. 546; recentemente, si è
assistito a una discussione parlamentare sull’ipotesi d’introdurre un’ennesima locazione reale per la concessione di tratti di litorale.
161
riassuntivo, utile a dare un’idea dei passaggi intermedi attraversati dall’istituto superficiario per giungere alla sua forma contemporanea.
Il bail à domaine congéable, o bail à convenant, era tradizionalmente utilizzato in Bretagna, dove ha un’origine consuetudinaria assai risalente nel tempo645. Il legislatore è in più occasioni intervenuto per regolare il contratto, in epoca rivoluzionaria e poi nel corso del XIX e del XX secolo; oggi la sua disciplina, piuttosto dettagliata e di ordine pubblico646, si rinviene agli articoli da L431‐1 a L431‐23 e R431‐1 del Codice rurale. È un contratto attraverso cui il proprietario di un fondo ne concede, in cambio di un canone annuo647, il godimento per un tempo determinato, alienando al tempo stesso (provvisoriamente) al beneficiario gli edifici e quanto altro esistente sulla superficie del fondo648, già esistente o ancora da realizzare: elementi propri della locazione e della vendita si mescolano così, con una tendenziale prevalenza della prima sulla seconda, che acquista un carattere di non definitività o, meglio, di risolubilità649. Si realizza in tal modo una dissociazione tra la proprietà del suolo, che resta al locatore, e quella di edifici, piantagioni e altri lavori di miglioria realizzati, che spetta al conduttore sotto il nome di “diritti riparatori”650, nel potere di disposizione e d'ipoteca di quest’ultimo, senza dover richiedere l’autorizzazione del concedente; sono nulle tutte le clausole volte a limitare il valore reale di tali diritti, trasmissibili agli eredi in caso di morte. L’articolo L431‐1 del Codice rurale contraddice il tradizionale carattere precario del contratto, non più caratterizzato dall'antica facoltà di dare agevolmente congedo alla controparte651, bensì, a 645 V. L. Lorvellac, F. C. Dutilleul, Les baux ruraux, Parigi, 1993, p. 21: “Disparu dans les cinq départements bretons, ce