University of Macerata (Italy)
SCIENZE GIURIDICHE ‐ Diritto privato e processo nella prospettiva comparatistica e nella dimensione europeaParis II ‐ Panthéon‐Assas
(France)
ECOLE DOCTORALE DE DROIT PRIVEThesis’ title
Il diritto di superficie nei sistemi delle regole di appartenenza: una comparazione italo‐francese PhD Student Sirio Zolea UNIVERSITY OF MACERATA PhD Advisor Prof. Ermanno Calzolaio Coordinator PhD Programme Prof. Paolo Palchetti YEAR 2019 PARIS II ‐ PANTHEON‐ASSAS PhD Advisor Prof. Hugues Périnet‐Marquet Coordinator PhD Programme Prof. Thierry Bonneau2
IL DIRITTO DI SUPERFICIE NEI SISTEMI DELLE REGOLE DI APPARTENENZA: UNA
COMPARAZIONE ITALO‐FRANCESE
INDICE
INDICE ... 2 PARTE INTRODUTTIVA ... 8 A) Alcune coordinate ... 8 a) L'oggetto e il metodo dell’indagine ... 8 b) Gli ordinamenti giuridici presi in considerazione ... 8 c) “Superficie”: un’ambiguità semantica ... 9 d) Una definizione evanescente ... 11 e) Gli interessi economico‐sociali coinvolti ... 13 f) Il filo della trattazione ... 13 B) Introduzione all'evoluzione storica del diritto di superficie ... 15 a) Età romana e Medioevo ... 15 b) Età moderna: una sopravvivenza difficoltosa ... 20 C) Modelli di proprietà nella comparazione civil law‐common law ... 26 a) Continuità e discontinuità nell'evoluzione dei regimi di appartenenza ... 26 b) Un diverso quadro terminologico e concettuale ... 29 c) Il rapporto tra suolo e costruzione nel sistema di common law ... 33 PARTE I: NATURA E PRINCIPI DEL DIRITTO DI SUPERFICIE ... 37 TITOLO 1: Il diritto di superficie: un istituto enigmatico ... 37 Capitolo 1) I Fondamenti del diritto di superficie... 37 Sezione 1: Le esigenze economiche e sociali ... 37 Sottosezione I: La dialettica tra il principio dell'accessione e il principio del lavoro ... 37 Sottosezione II: L’immobile dissociato ... 40 A) La dissociazione giuridica dell’immobile ... 41 B) Diritto di costruire e dissociazione dell’immobile ... 43 C) Dissociazione dell’immobile e durata del diritto dissociato ... 44 Sezione 2: I fondamenti nel diritto positivo ... 48 Sottosezione I: Francia ... 48 A) Articoli 552 e 553 del Code civil ... 49 B) Articolo 664 della redazione originale e altri articoli interessati ... 50 C) Belgio (cenni) ... 513 Sottosezione II: Italia ... 53 A) Regole in tema di accessione immobiliare ... 54 B) Costituzione del diritto di superficie, diritto sulle costruzioni al disotto del suolo e divieto di proprietà separata delle piantagioni ... 55 C) Estinzione e ipoteca del diritto di superficie ... 60 Capitolo 2) Un istituto di difficile sistematizzazione ... 62 Sezione 1: La superficie tra realità e obbligatorietà nel diritto positivo ... 62 Sottosezione I: I tentativi d'inquadramento in dottrina: un dibattito mai sopito ... 62 A) Teorie moniste e teorie dualiste del diritto di superficie nel dibattito francese ... 62 a) Teorie moniste ... 63 b) Teorie dualiste ... 65 c) La visione del diritto di superficie come mero diritto reale sul fondo altrui ... 66 d) La natura del diritto di superficie prima della realizzazione delle costruzioni (o piantagioni) o in caso di rovina o di ricostruzione (o di reimpianto) ... 68 A) Proprietà superficiaria e proprietà separata nella dottrina italiana ... 70 a) Le problematiche d’inquadramento nella vigenza del Codice del 1865 ... 71 b) Dibattito attuale sulla qualificazione giuridica del diritto di superficie ... 74 C) Discussione critica delle teorie sulla natura della superficie ... 83 Sottosezione II: Diritti reali e diritti personali: un confine sottile ... 86 A) Spunti dalla dottrina francese: la messa in discussione dell’opposizione tra diritti reali e diritti di obbligazione ... 86 a) L’obbligazione passiva universale... 87 b) Le obiezioni di Ginossar all’impostazione tradizionale dei diritti reali ... 89 c) La riaffermazione della distinzione da parte della dottrina maggioritaria ... 92 B) La natura del diritto del conduttore di beni immobili ... 94 C) Realità e obbligatorietà nella genesi e nel presente del diritto di superficie ... 101 Sezione 2: La superficie alla prova delle proposte di riforma del diritto dei beni ... 105 A) La messa in discussione di una categoria unitaria di superficie ... 105 a) La variegata natura giuridica di fenomeni generalmente ricondotti al diritto di superficie in Francia ... 105 b) Segue: lo scorporamento di tali fenomeni secondo il titolo costitutivo ... 106 B) Diritto reale di godimento speciale e diritto di superficie ... 108 a) La teoria degli “smembramenti” della proprietà e le relative obiezioni ... 109 b) La problematica del numero chiuso o aperto del novero dei diritti reali ... 111 c) Il diritto reale di godimento speciale nelle proposte e nella successiva giurisprudenza .. 117
4 d) Diritto di superficie e diritto reale di godimento speciale: punti di contatto ed elementi di rivalità ... 119 TITOLO 2: Le fonti del diritto di superficie ... 120 Capitolo 1) Fonti convenzionali ... 120 Sezione 1: Contratti di locazione ... 120 A) Costituzione di un diritto di superficie in presenza di un accordo espresso o implicito tra le parti ... 124 B) Costituzione di un diritto di superficie in assenza di uno specifico accordo ... 129 Sezione 2: Contratti di cessione di superficie a titolo principale ... 136 Capitolo 2) Altre fonti ... 140 Sezione 1: Atti ... 140 A) La legge e gli atti amministrativi ... 141 B) Il testamento ... 143 C) La rinunzia all’accessione ... 143 Sezione 2: Fatti ... 145 A) L’usucapione ... 145 B) Gli usi ... 152 PARTE II: ALCUNE MANIFESTAZIONI CONTEMPORANEE DEL DIRITTO DI SUPERFICIE ... 156 TITOLO 1: Locazioni superficiarie e proprietà di volumi ... 156 Capitolo 1) Le locazioni reali ... 156 Sezione 1: Gli specifici contratti di locazione francesi attributivi di un diritto reale ... 156 A) I contratti di locazione che conferiscono un diritto reale negli usi locali di alcune regioni della Francia ... 160 B) Bail emphytéotique ... 164 a) Origine dell’enfiteusi: cenni storici ... 165 b) Sopravvivenza e reviviscenza dell’enfiteusi in Francia: dal silenzio del Code civil alla consacrazione legislativa ... 167 c) Enfiteusi e superficie: un rapporto di lunga data ... 171 d) Natura e finalità del contratto ... 174 e) Rapporto con le disposizioni generali in tema di locazioni ... 177 f) L’ampia libertà delle parti e gli elementi essenziali del contratto ... 178 g) La disciplina del rapporto e il problema delle locazioni concesse dall'enfiteuta ... 183 h) Fine del rapporto ... 186 C) Bail à construction ... 187 a) Regolamentazione e genesi ... 187
5 b) Finalità del contratto e natura del diritto conferito ... 188 c) Differenza tra bail à construction e bail emphytéotique ... 192 d) Elementi essenziali ... 194 e) Obblighi e diritti delle parti ... 197 f) Fine del rapporto ... 200 g) Bail à construction e comproprietà ... 202 D) Bail à réhabilitation ... 205 a) Normativa e finalità ... 205 b) Il rapporto contrattuale e la sua fine ... 208 E) Concession immobilière ... 210 a) Natura del rapporto, al confine tra personale e reale ... 210 b) Regime: cenni ... 214 F) Bail réel immobilier e bail réel solidaire ... 215 a) Bail réel immobilier: la funzione ... 216 b) Definizione del bail réel immobilier e natura del diritto conferito ... 219 c) Il regime giuridico del bail réel immobilier: aspetti prevalentemente privatistici ... 221 d) Bail réel solidaire: aspetti prevalentemente privatistici ... 222 Sezione 2: Le locazioni reali: comparazione e problematizzazione... 225 Sottosezione I: L’enfiteusi in altri modelli giuridici: uno sguardo comparativo ... 226 A) L’enfiteusi in Belgio (cenni) ... 226 B) L'enfiteusi in Italia ... 228 a) Dal Codice civile italiano del 1865 al Codice civile del 1942 alla legislazione speciale del dopoguerra: tentativi di rivitalizzazione di dubbio successo ... 229 b) Il regime attuale dell’enfiteusi italiana ... 234 c) Italia e Francia: considerazioni comparative ... 238 Sottosezione II: Le locazioni reali e il modello di proprietà del Code civil ... 244 A) Locazioni reali e crisi del modello francese di proprietà ... 244 a) La crisi della teoria dell’accessione immobiliare ... 244 b) Proprietà assoluta, esclusiva, perpetua? ... 246 B) Dalla proprietà limitata alla proprietà conformata ... 250 Capitolo 2) La proprietà di volumi ... 254 Sezione 1: Una nuova concezione dell’immobile ... 254 Sottosezione I: La divisione dello spazio in volumi oggetto di appropriazione ... 255 A) Le riflessioni di Savatier : una nuova concezione dell’immobile ... 255
6 a) Dal fondo di terra alla particella catastale: un’astrazione della nozione di bene immobile ... 255 b) Dalla superficie piana al volume ... 256 c) Proprietà di volumi e diritto di superficie ... 258 B) La diffusione della divisione in volumi ... 260 a) Gli insiemi immobiliari complessi nella prassi: l’utilizzo di una nuova tecnica di ripartizione degli spazi ... 260 b) La gestione dei rapporti tra proprietari negli insiemi immobiliari complessi ... 269 c) L’accoglienza della giurisprudenza ... 271 Sottosezione II: Le conseguenze della nuova concezione dell’immobile ... 273 A) Comproprietà e proprietà di volumi: un rapporto difficile ... 273 a) La nozione di lot de copropriété ... 275 b) I limiti del regime della comproprietà ... 279 c) La sovrapposizione dei due sistemi di organizzazione degli immobili in comproprietà e in volumi ... 283 B) Verso una dematerializzazione anche della proprietà immobiliare ... 288 Sezione 2: Proprietà di volumi e circolazione transfrontaliera dei modelli di appartenenza ... 291 Sottosezione I: Configurabilità della divisione in volumi oggetto di appropriazione in altre esperienze di civil law ... 291 A) Il rigetto della proprietà di volumi in Belgio ... 291 B) Prospettive e ostacoli in Italia ... 293 C) Il contratto di cessione di volumetria edificabile in Italia ... 297 Sottosezione II: Proprietà immobiliare dematerializzata tra common law e civil law: prospettive di dialogo tra sistemi giuridici ... 301 A) La caduta di un altro dogma della concezione continentale moderna della proprietà immobiliare ... 301 B) La permanenza di una differenza strutturale tra modelli dominicali di civil law e di common law ... 303 C) Alcuni elementi di convergenza in materia di proprietà con il mondo di common law ... 305 D) Modelli di proprietà e modelli di società ... 307 TITOLO 2: Il diritto di superficie e l’interesse generale ... 309 Capitolo 1) Diritto di superficie e demanio pubblico ... 309 Sezione 1: Locazioni, autorizzazioni e concessioni amministrative che attribuiscono un diritto reale sul suolo pubblico ... 309 A) Bail emphytéotique administratif ... 311 B) Autorizzazione di occupazione del demanio pubblico francese costitutiva di diritti reali .... 318
7 C) Concessioni amministrative su beni demaniali in Italia ... 322 Sezione 2: Demanio pubblico e divisione in volumi ... 325 A) L'incompatibilità tra demanialità pubblica e comproprietà ... 325 B) La soluzione della divisione in volumi in proprietà esclusiva ... 326 Capitolo 2) Una funzione sociale per il diritto di superficie ... 328 Sezione 1: Superficie e politiche abitative ... 328 A) Gli aspetti sociali di alcune locazioni che conferiscono un diritto reale istituite dal legislatore in Francia ... 329 a) Pass foncier (cenni) ... 329 b) Bail à réhabilitation ... 330 c) Bail réel immobilier e bail réel solidaire ... 333 d) Community land trust e nuove locazioni reali francesi ... 339 B) Il diritto di superficie nella realizzazione in Italia di parcheggi e di opere a fini di edilizia popolare su terreni espropriati dai comuni ... 347 a) L'edilizia residenziale pubblica ... 347 b) I cosiddetti parcheggi pertinenziali su aree pubbliche ... 351 Sezione 2: Un’attualizzazione del principio del lavoro in un sistema di produzione complesso alla luce delle istanze costituzionali italiane ... 353 A) La proprietà nella Costituzione italiana ... 354 B) Diritto di superficie e istanze costituzionali in tema di proprietà: osservazioni conclusive 357 BIBLIOGRAFIA ... 363
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PARTE INTRODUTTIVA
A) Alcune coordinate
Come premessa allo studio che seguirà, può risultare utile anticipare al lettore alcune coordinate scelte per il percorso argomentativo, per permettere di seguire più agevolmente sin dall'inizio il dispiegarsi dello stesso.
a) L'oggetto e il metodo dell’indagine
L'oggetto dell'indagine è il diritto di superficie, nella prospettiva comparatistica. Meglio ancora, visti i confini mobili della figura tra un ordinamento e l'altro e nel medesimo ordinamento nel corso del tempo e persino, nello stesso tempo, secondo le variegate ricostruzioni dottrinali e giurisprudenziali, può dirsi che oggetto dell'indagine siano i fenomeni di dissociazione giuridica dell'immobile, comunque tecnicamente denominati, in alcuni ordinamenti. Tali fenomeni sono presi in considerazione dedicando la massima attenzione al diritto vivente e alla pratica degli operatori del diritto, analizzando e valutando le diverse interpretazioni teoriche sempre alla luce della prassi e dei bisogni sociali in cui la prassi trova fondamento. Già quanto precede consente di percepire che può rivelarsi ricco di spunti un approccio comparativo‐funzionalistico, volto anche alla ricerca costruttiva degli elementi che più fruttuosamente si prestano a esperienze d'ibridazione giuridica.
b) Gli ordinamenti giuridici presi in considerazione
Nella presente trattazione, si è scelto di focalizzarsi sugli ordinamenti italiano e francese, dedicando altresì una certa attenzione a quello belga e ad alcuni aspetti del sistema di common law. Come spesso accade, la decisione può peccare di una certa arbitrarietà: non saranno per esempio considerati gli ordinamenti tedesco e svizzero, pur influenti sul modello di diritto di superficie adottato dal nostro Codice civile, né quello austriaco, pur con interessanti elementi di continuità con la teoria del doppio dominio, né la scelta della recente nuova codificazione in Romania di giungere a positivizzare l'istituto. Non si colgono gli spunti in materia di separazione dei titoli giuridici di appartenenza sul suolo e sul soprassuolo rinvenibili nei Paesi islamici e tanto più importanti nei sistemi dei diritti reali delle esperienze di socialismo asiatico. Il catalogo dei terreni fertili che si potrebbe e si dovrebbe esplorare più ampiamente in materia di dissociazione giuridica dell'immobile permane amplissimo. Un loro effettivo approfondimento supera però di molto il campo di ciò che può essere affrontato con sufficiente rigore in questa sede.
L'ordinamento italiano è stato scelto, oltre che in quanto riferibile al luogo di discussione della tesi, poiché pietra di paragone familiare tanto allo scrivente quanto al pubblico dei lettori giuridici in lingua italiana. Si svilupperà inoltre nella trattazione l'idea di una particolare adeguatezza del diritto di superficie a realizzare alcune istanze in materia di proprietà dotate in Italia persino di rilievo costituzionale, tentando conclusivamente di fornire alcuni suggerimenti in vista di un più rigoglioso sviluppo dell'istituto in discorso nel nostro ordinamento, nella speranza di associare alle riflessioni qualche possibile sbocco costruttivo. L'aggancio al modello italiano risulta allora ulteriormente giustificato da tale prospettiva d'indagine e di proposta, volta a offrire spunti al
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legislatore e ai vari operatori del diritto. La Francia, al di là delle facilitazioni empiriche dovute al coinvogimento di un ateneo francese nel percorso di dottorato e al facile accesso dello scrivente alle fonti in lingua originale, funge da altro fondamentale pilastro del discorso in ragione dei molteplici sviluppi che il diritto di superficie ha ivi conosciuto negli ultimi decenni, dando luogo a una serie variegata di figure di crescente diffusione nel panorama del diritto (civile, ma anche amministrativo) d'oltralpe. Si è voluto allora provare a colmare la lacuna dovuta all'attuale carenza di uno studio approfondito e aggiornato che compari lo stato del diritto di superficie in Italia e in Francia, descrivendo le regole e le loro applicazioni, analizzando somiglianze e differenze, domandandosene le ragioni e interrogandosi sulle potenzialità di convergenza, quando opportune e foriere di possibili risposte a reali esigenze delle società, con cui il mondo del diritto è chiamato a confrontarsi. Il Belgio è preso in considerazione in quanto modello giuridico civilistico in generale prossimo a quello francese – in conseguenza della permanenza in vigore in tale Paese della codificazione napoleonica, via via (con prudenza) modificata e integrata nel corso del tempo quando opportuno – nel quale l'istituto in discorso ha preso sin da tempi non recenti una via parzialmente divergente, con interessanti conseguenze teoriche e pratiche, in ogni caso sviluppandosi in maniera ragguardevole nella prassi. Per alcuni aspetti il modello belga può porsi a metà strada tra i due già evocati, per altri ha intrapreso strade sue proprie comunque potenzialmente anch'esse non aride di spunti per un rilancio in Italia dell'istituto superficiario. L'indagine su alcuni aspetti del sistema di common law, con la relativa necessità di procedere a una minima introduzione teorica ai regimi delle situazioni di appartenenza in tale differente mondo giuridico, ha preso corpo proprio con l'incedere delle indagini dedicate all'argomento di tesi. Una serie di spunti disseminati nelle fonti oggetto di studio schiudevano diverse e più trasversali prospettive sul diritto di superficie, mettendone in luce, nella sua poliedrica esistenza, l'interessante natura di un possibile canale di dialogo tra le due grandi famiglie della tradizione occidentale, un ponte sottile avanzando sul quale si scorgono alcune convergenze profonde, anche se non d'immediata individuazione, tra i modelli proprietari di civil law e di common law. E' sembrato allora opportuno evidenziare e valorizzare tali spunti, senza pretese di definitività, ma offrendone qualche ipotesi embrionale di sviluppo, quantomeno in via problematica e interrogativa.
c) “Superficie”: un’ambiguità semantica
Prima ancora di considerare altri problemi definitori del diritto in esame, legati alla sua proteiforme fisionomia e alle sue variegate manifestazioni, occorre osservare come il nome stesso dell'istituto sia fonte di ambiguità semantica, storicamente spiegabile, ma cionondimeno motivo di equivoci tra i non addetti alla materia. L'Enciclopedia universale Rizzoli‐Larousse, nell'enunciare il significato del termine "superficie"1, scriveva "la parte esterna di un corpo, il contorno che delimita lo spazio occupato da un corpo e lo separa dallo spazio circostante", nonché, nell'uso comune, "estensione della parte che delimita esternamente un corpo, area", e ancora "la parte superiore di un piano e in partic. del globo terrestre, lo strato meno profondo" e lo "strato esterno più o meno spesso di un corpo"; l'edizione minore del dizionario Garzanti definiva lo stesso termine come "ogni estensione in lunghezza e in larghezza; più genericamente, la parte estesa che
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delimita esternamente un corpo"2, la cui misura è un'area, come la geometria c'insegna; nella lingua francese, può farsi un discorso simile: “[s]urface d’un corps, considérée surtout dans son étendue et dans son caractère extérieur. […] Nombre caractérisant l’étendue d’une surface (aire). […] Fig. et littér. Aspect superficiel (opposé à fond)”3. Se quindi il significato comune, cui è conforme l'uso nella scienza geometrica, ci rinvia all'ambito dell'estensione bidimensionale, il significato tecnico‐giuridico della parola afferisce invece alla prospettiva verticale, alla tridimensionalità dello spazio sovrastante e sottostante il suolo; insomma, a un volume anziché a un'area: una differenza non da poco!
E' una stranezza che si spiega con il percorso storico dell'istituto, con la sua origine nel tardo diritto romano. Infatti, l'accezione latina di "superficies" è differente, trovandosi tra i principali significati, oltre a quello a noi familiare, anche "parte superiore", "edificio" o "edifici", "fabbricato" o "fabbricati", "costruzione" o "costruzioni"4. Il nome giuntoci per indicare il diritto in esame si rifà dunque piuttosto alla nozione di superficie della lingua latina che a quella propria della lingua italiana o di quella francese. Il giurista specializzato avrà assorbito la definizione tecnica e la dissonanza non gli sarà più d'impaccio, ma l'equivocità del termine permane e può risultare fonte di confusione anche per molti pur avvezzi al ragionamento giuridico. Sebbene nella presente tesi si difenda l'attualità del diritto in discorso per rispondere a varie esigenze della società di oggi, non sembra potersi affermare lo stesso sulla sua denominazione. Anzi, alcune delle difficoltà e delle ambivalenze concettuali che si riscontreranno nel corso dell'esposizione potranno essere dovute o comunque rafforzate pure dall'ambiguità semantica, anche peraltro con il suo alludere al diritto romano, laddove nell'ambito in questione forti sono state le contaminazioni con il diritto consuetudinario germanico, per dare al diritto di superficie le configurazioni con cui si presenta oggi nei sistemi giuridici studiati. Per esempio, l'uso corrente del termine arcaico di "superficie" può aver contribuito a isolare tra le più diffuse forme di scomposizione giuridica dell'immobile soltanto alcune che sono di volta in volta parse agli autori essersi evolute in maggiore continuità con la superficies romana, tendendo più o meno arbitrariamente a escluderne altre (per esempio, il condominio di edifici) percepite come originatesi da diversi ceppi: questa categorizzazione può dunque a sua volta aver contribuito non poco ad alcuni dei dubbi e delle incertezze concettuali che si osserveranno. Pertanto, ammesso e non concesso che si voglia conservare la denominazione corrente dell'istituto5, sarà bene curare maggiormente la diffusione nel mondo del diritto di una conoscenza critica dell'insufficienza definitoria del termine, affinché la suggestione da esso evocata non infici un più laico approccio all’attuale complessità dei temi coinvolti6, nella direzione di una lettura unitaria dei fenomeni di scomposizione giuridica dell'immobile, ovvero dei titoli di 2 Dizionario Garzanti della lingua italiana, ed. minore, Milano, 1966, p. 843. 3 Le petit Robert de la langue française, Parigi, 2018, p. 2461.
4 Cfr. L. Castiglioni, S. Mariotti, IL: Vocabolario della lingua latina, p. 1256, III ed., Torino, 1996; G. Campanini, G.
Carboni, Nomen: il nuovissimo Campanini Carboni, Torino, 1993, p. 1614.
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Che comunque figura anche nelle più recenti esperienze di codificazione dell'istituto in discorso: cfr. art. 693 del nuovo Cod civil rumeno.
6 Cfr. R. Savatier, La propriété des volumes dans l’espace et la technique juridique des grands ensembles immobiliers, in
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appartenenza sulle frazioni di esso effettivamente autonomizzabili in quanto di per sé dotate d'indipendenti utilità economiche.
d) Una definizione evanescente
Che cos'è il diritto di superficie? Ad attirare già a un primo sguardo l'attenzione di chi scrive è stata proprio la problematicità definitoria dell'istituto. La prossimità tra gli ordinamenti italiano e francese non impedisce che anche per altre figure nell'ambito dei diritti reali le nozioni correnti tanto nei testi legislativi, quanto negli arresti giurisprudenziali, quanto nelle ricostruzioni dottrinali possano non coincidere del tutto, offrendo interessanti diversi punti di vista. Ciò che però colpisce delle definizioni date del diritto di superficie, tra Italia e Francia e tra una fonte e l'altra in Francia, è l'impressione di una siderale distanza. L'istituto è (quasi) pretermesso dal Code civil; il nostro Codice invece lo disciplina, sia pure in pochi articoli: non proprio definendolo, ma offrendo una visione abbastanza chiara del concetto all'articolo 952, dedicato alla "costituzione del diritto di superficie": "[i]l proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.
Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo". Rispetto a questa formulazione, non sembrano porre grandi problemi, almeno a un primo approccio, le definizioni rinvenibili nella più diffusa manualistica. Per esempio, si scrive che "[l]a superficie consiste alternativamente:
a) nel diritto (c.d. «concessione ad aedificandum») di costruire, al di sopra del suolo altrui, un'opera, di cui il superficiario, quando l'abbia realizzata, acquista – a titolo originario – la proprietà (c.d. « proprietà superficiaria ») separata da quella del suolo, la quale ultima (c.d. « nuda proprietà ») resta invece al concedente; ovvero
b) nella proprietà separata (c.d. proprietà superficiaria) di una costruzione già esistente di cui un soggetto diverso dal proprietario diviene titolare, mentre la proprietà del suolo (c.d. nuda proprietà) resta al concedente"7.
Ben più intricato si presenta il quadro al di là delle Alpi8 e ben più variegati e vagamente ondivaghi sono i tentativi di definizione che si ritrovano nella manualistica di più diffusa adozione nelle università: "droit de propriété sur les constructions"9; "Le droit de superficie n'est pas une
7 A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, XXI ed. a cura di F. Anelli, C. Granelli, Milano, 2013, pp. 291‐
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Sull'impressione di ambiguità concettuale che si prova con l'accostarsi alla superficie francese, cfr. le riflessioni di S. Laporte‐Leconte, Le droit de superficie (fasc. 251‐30), in JurisClasseur Construction ‐ Urbanisme, 2016, n. 50: "En l'absence de réglementation particulière de ce droit par le Code civil, le statut juridique du droit de superficie doit être établi sur la base de deux éléments : sa nature juridique et sa source. Dans l'hypothèse où le droit de superficie est fondé sur un contrat, c'est le contrat et la réglementation applicable à ce contrat qui vont fixer le statut juridique. C'est le cas des baux dits superficiaires précédemment évoqués dont le régime juridique est encadré par la loi et le contrat. Ces baux sont soumis à un régime juridique qui leur est propre et qui confère au droit de superficie une certaine spécificité. Il se dégage souvent de l'application de ces règles le sentiment que le droit de superficie a une nature juridique ambiguë. C'est simplement le cadre légal prévu pour ces baux qui génère ce sentiment, non la nature même du droit de superficie. [...] En l'absence de précisions légales et contractuelles ou s'il trouve sa source dans la prescription, il faut dégager son régime juridique de sa nature, à savoir du fait qu'il s'agit d'un droit de propriété à part entière. N'étant pas réglementé par le Code civil, le droit de superficie n'est soumis à aucune règle impérative. C'est l'acte constitutif de ce droit qui en fixe les contours et à défaut de règles supplétives, il faut s'en remettre aux règles applicables au droit de propriété". 9 J. Carbonnier, Droit civil, t. 3: les biens, XIX ed., Parigi, 2000, p. 369.
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copropriété; chacun est propriétaire de choses différentes. Il ne s'agit pas non plus d'une servitude. Le droit de superficie est soumis à toutes les règles de la propriété"10; "Les droits de superficie correspondent à un découpage de la propriété entre, d'une part, le tréfonds, c'est‐à‐dire le sous‐sol et, d'autre part, le sol et les plantations, ouvrages et bâtiments qui s'y trouvent. La propriété du tréfonds et celle de la superficie y sont attribuées à des titulaires différents. [...] Il peut se définir comme un droit réel qui consiste à avoir des bâtiments, ouvrages et plantations sur un fonds appartenant à autrui"11; "Le droit de superficie est une variété de la propriété immobilière, en ce sens qu'il s'agit d'une propriété de ce qui s'élève sur le sol (construction ou plantations), à l'exclusion de la propriété du sol lui même et du sous‐sol. [...] Le propriétaire des constructions ou plantations n'est pas titulaire d'un droit réel sur la chose d'autrui. Il a un droit de propriété sur ce qui s'élève sur le sol, encore que, comme on le verra, on doive admettre qu'il a droit à la jouissance du sol, en tant qu'accessoire de son droit de superficie. S'agissant de la jouissance du sol, il y a bien démembrement de la propriété, puisque le propriétaire de la surface ne pourra en jouir. A cet égard, sa situation est voisine de celle du nu‐propriétaire, privé de la jouissance de la chose au profit de l'usufruitier. Mais il n'y a pas de démembrement en ce qui concerne les plantations ou constructions, le propriétaire du sol ne pouvant même pas être considéré comme leur nu‐propriétaire. Il n'y a pas davantage d'indivision ou de copropriété, non seulement sur le sol, mais encore sur ce qui s'y élève, entre le titulaire du droit de superficie et le propriétaire du sol. Il y a deux propriétés séparées, superposées sur le même immeuble, chacune ayant une assiette différente de l'autre"12; "Le droit de superficie est un droit réel attribué sur tout ce qui s'élève au‐dessus du sol à un autre que le propriétaire du sol. L'existence de ce droit constitue une dérogation au principe de l'accession qui confère au propriétaire du sol la propriété du dessus"13; "La superficie est le droit réel appartenant à une autre personne que le propriétaire du sol sur ce qui se trouve dessus [...] ou dessous [...]"14 ; "Le droit de superficie doit [...] conférer à notre sens deux prérogatives distinctes: le droit d'occuper le volume d'air situé au‐dessus du terrain et celui de poser les constructions sur le sol. On peut d'ailleurs considérer, pour tenir compte du terme même de superficie, que la prérogative essentielle du superficiaire est un droit sur la surface du sol. La possibilité d'utiliser le volume d'air situé au‐dessus du terrain n'est que la conséquence nécessaire de ce dernier. Cette vision du droit de superficie nous paraît être celle qui rend le mieux compte de ses divers aspects"15.
Sorge spontanea la domanda se sempre dello stesso istituto si parli: se non si tratti di una mera assonanza di formule che rimandano a concetti non assimilabili, oppure se effettivamente sotto l'ombrello di un tale termine si raccolga una ricchezza concettuale in grado di esprimersi nelle manifestazioni più varie di un nucleo ideale comune. La tesi cercherà di dare una risposta a queste questioni e dedicherà particolare attenzione alla ricerca nello spazio, nel tempo e in diverse
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H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Biens: droit de propriété et ses
démembrements, t. II, v. II, VIII ed., Parigi, 1994, p. 5, p. 122. 11 J.‐L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Les biens, in J. Ghestin (sotto la direzione di), Traité de droit civil, II ed., Parigi, 2010, p. 327. 12 C. Larroumet, Droit civil, t. II: les biens, droits réels principaux, V ed., Parigi, 2006, p. 435. 13 G. Marty, P. Raynaud, P. Jourdain, Les biens, Parigi, 1995, p. 234. 14 P. Malaurie, L. Aynès, Les biens, VI ed., Parigi, 2015, p. 307. 15 H. Périnet‐Marquet, Le droit de construire, thèse Poitiers, 1979, pp. 155‐156.
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ricostruzioni teoriche di questo nuceo concettuale condiviso, la cui pregnanza in rapporto ad alcuni bisogni sociali s'irraggia poi nei diversi modelli di diritto positivo di dissociazione giuridica dell'immobile.
e) Gli interessi economico‐sociali coinvolti
Varie problematiche di consistente spessore teorico, che toccano i fondamenti stessi dei modelli di proprietà immobiliare, sono evocate dalle questioni qui accennate e a cui si tenterà di dare qualche risposta nel corso della trattazione. L'argomento di tesi è però ben lungi dall'essere una disquisizione meramente teorica. Proprio l'inerenza dei problemi alla struttura profonda dei sistemi delle situazioni di appartenenza fa sì che l'adozione di regole diverse possa incidere in misura rilevante sui modelli di società e sugli stili di vita di moltitudini di esseri umani. Gli interessi in gioco sono molteplici, riconducibili a soggetti molto diversi: costruttori, proprietari terrieri, proprietari di costruzioni a scopo di abitarle o di svolgervi attività d'impresa o comunque profittevoli o soggetti interessati all'acquisto di tali proprietà, intermediari immobiliari, conduttori d'immobili a scopo di abitazione o d'impresa, persone in cerca di alloggio, enti pubblici, privati o misti rappresentativi d'interessi di ordine generale, coltivatori, ecc. Senza trascurare le questioni teoriche, l'approccio della tesi cercherà di porre sempre in primo piano questi interessi variamente in dialogo o in scontro, evidenziando, nella misura del possibile, le istanze e i rapporti di forza nella società retrostanti alle diverse scelte normative e al loro variare, nonché alle ricostruzioni dogmatiche.
f) Il filo della trattazione
E' possibile individuare alcuni filoni principali che caratterizzeranno il percorso argomentativo della tesi, non in una successione per blocchi, bensì intrecciandosi e richiamandosi reciprocamente nel corso dell'esposizione, in quanto intimamente legati:
‐ La dimensione storica del diritto di superficie, in quanto chiave di comprensione delle somiglianze e delle differenze esistenti tra gli ordini giuridici studiati;
‐ La dimensione economico‐sociale del diritto di superficie, come analisi delle istanze concrete dei soggetti coinvolti, a cui sul piano giuridico è necessario dare risposte;
‐ La dimensione dogmatico‐concettuale del diritto di superficie, evidenziandone la natura di elemento dinamico e problematico del sistema dominicale romanistico, con particolare riferimento al rapporto con la figura dell'enfiteusi e con la bipartizione dalle frontiere mobili in diritti reali e personali nei diversi ordinamenti presi in considerazione;
‐ La dimensione del diritto di superficie, principale manifestazione nel mondo di civil law della dissociazione giuridica dell'immobile, come ponte e canale di comunicazione fra le tradizioni di civil law e di common law, in quanto elemento di messa in discussione della dogmatica chiusa propria dei modelli continentali di proprietà presi in considerazione, facendo emergere le loro strutture latenti precedenti l'epoca delle codificazioni;
‐ La dimensione politico‐sociale del diritto di superficie, in quanto strumento che può veicolare istanze solidaristiche in materia di proprietà, che oggi in Italia hanno assunto un rilievo anche
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costituzionale: la superficie può quindi assumere un ruolo pure in settori aventi rilievo pubblicistico, nonché farsi portatrice di un processo di costituzionalizzazione del diritto privato.
Filo conduttore tra queste diverse dimensioni e sfaccettature prese in considerazione è l'attitudine del diritto di superficie a presentarsi come figura aperta e malleabile, dalla controversa collocazione in sistemi concepiti come chiusi e autosufficienti: una figura idonea a riempirsi, secondo le concrete esigenze e gli spazi lasciati alla sua espansione da ciascun ordinamento, di contenuti complessi e diversificati.
L'apparato di note dalla consistenza non indifferente è frutto di una precisa scelta di offrire, a illustrazione e complemento del testo, soprattutto una certa abbondanza di materiali interni agli ordinamenti studiati, lasciando per quanto possibile liberamente "parlare" le diverse voci degli autori e dei giudici e le fonti formali del diritto quando emblematiche della molteplicità di letture e punti di vista che caratterizzano la problematica materia in discorso. La presenza di tali finestre di approfondimento sull'interno dei sistemi presi in considerazione può allora risultare giovevole a dipanare la matassa, offrendo molteplici esemplificazioni di quanto sostenuto nel testo. Non si ambisce a offrire un'esposizione completa del diritto di superficie in alcuno degli ordini giuridici esaminati: d'altronde, tali trattazioni già esistono e aggiungerne una in più poco di nuovo potrebbe offrire oltre allo schierarsi nell'uno o nell'altro senso nelle diverse discussioni concettuali che hanno animato gli autori, solo in pochi casi guardando fuori dell'orizzonte del proprio Paese. Piuttosto è parso più utile interrogarsi, da una prospettiva comparativa, sul significato profondo di tali contrapposti orientamenti: la loro genesi storica, le istanze sottese, gli interessi sociali in gioco, e in questa chiave esprimere su di essi anche posizioni critiche, vagliandone l'idoneità a offrire risposte adeguate alle sfide della proprietà nel nuovo millennio. Del diritto di superficie, si sono di volta in volta selezionati gli elementi che meglio si prestano alla comparazione tra i sistemi considerati, facendone emergere i connotati di maggior interesse per uno o più dei filoni che si sono indicati e tralasciando una comparazione di dettaglio laddove si sarebbe limitata a un mero catalogo di somiglianze e differenze non fondamentali per la ricostruzione offerta. Si è inoltre tenuto conto del fatto che in Italia la superficie è una figura tendenzialmente unitaria o, quantomeno, riconducibile a pochi, ben identificati, poli concettuali, laddove in Francia il suo esistere a ridosso della prassi la frammenta in una serie di assetti ciascuno concepito per rispondere a specifici bisogni: anche per questo è sembrato più interessante articolare il testo intorno ai suddetti principali filoni di ricerca invece che comparare puntualmente le regole italiane con le molteplicità differenziate di regole francesi, il che avrebbe dato alla tesi un'andatura discontinua e zoppicante e reso più difficile l'enucleazione dei meccanismi profondi che emergono meglio da una visione d'insieme. Questo a costo di trascurare, per quanto esulante dai percorsi selezionati, una più minuziosa comparazione riferita ad alcuni gruppi di regole non in sé privi d'importanza (per esempio, i modi di estinzione del diritto, le regole concernenti la sua pubblicità, i poteri residui del proprietario dopo il conferimento del diritto reale, il rapporto tra superficie e comproprietà immobiliare, il diritto di sopraelevazione della costruzione esistente, ecc.).
15 B) Introduzione all'evoluzione storica del diritto di superficie
Nel caso del diritto di superficie, il percorso storico dell'istituto è quanto mai essenziale per comprenderne le configurazioni attuali. Ci si soffermerà allora brevemente su tale evoluzione, presentando qualche cenno sulle principali fasi.
a) Età romana e Medioevo
Il diritto di superficie è un istituto della tradizione giuridica continentale le cui genesi e natura si presentano complesse e stratificate. A differenza di elementi fondanti come la proprietà e il possesso, esso, successivo in ordine di tempo anche rispetto a usufrutto e servitù16, è sorto in presenza di esigenze sociali e di una cultura giuridica maggiormente sofisticate. La concezione classica romana del dominium, con le relative prerogative di assolutezza e di esclusività – quasi un equivalente privato della sovranità di diritto pubblico, esclusivo di diritti di terzi sullo stesso bene che non si manifestino come a esso inferiori e subordinati –, che il principio dell’accessione17 nella sua più ampia accezione18 contribuiva a realizzare, attraendo inderogabilmente alla proprietà del suolo quella del soprassuolo e del sottosuolo, faceva ostacolo a ogni prospettazione di divisione della proprietà in fasce orizzontali19. Col passare del tempo, l’espandersi geografico della civiltà romana, una reciproca contaminazione delle concezioni sociali e giuridiche, l’incremento demografico e il formarsi di un’economia su larga scala portarono a una graduale evoluzione degli assetti proprietari tradizionali. Si manifestò, particolarmente in città, l’esigenza da un lato di nuove costruzioni, dall’altro d'inediti impieghi economicamente fruttuosi della proprietà fondiaria, che ne consentissero la traduzione in liquidità attraverso strumenti più duttili, senza richiederne la cessione definitiva, cosa che avrebbe potuto nel lungo periodo compromettere le posizioni di forza delle classi proprietarie. S’iniziò così20 a concedere a terzi la possibilità di edificare sul suolo altrui (dapprima pubblico)21, in una prima fase nel quadro di un rapporto obbligatorio (locatio conductio)22 di lungo periodo: questa genesi nella sfera dell’obbligatorietà avrà profonde
16 P. Bonfante, Diritto romano, Milano, 1976, pp. 224‐225; inoltre, osserva U. Mattei, La proprietà, in R. Sacco (diretto
da), Tratt. dir. civ.: i diritti reali, II, Torino, 2015, pp. 299‐300, che "La miglior dottrina romanista [...] mette in chiaro che superficie ed enfiteusi hanno una natura assai diversa dagli altri diritti reali di godimento, maturati nel diritto romano intorno all'idea di « dominium », proprio perché si svilupparono senza relazione con il dominium romanista e, quindi, successivamente, non in posizione ancillare, ma concorrente con esso".
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La cui concettualizzazione come principio generale e astratto è però propria piuttosto dei romanisti successivi che del modo effettivo di operare del diritto romano.
18 “Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamvis ille suo nomine aedificaverit, iure naturali
nostrum fit, quia superficies solo cedit” (Gai, 2, 73). 19 A. Barca, C. Marvasi, La superficie, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato oggi, Milano, 2004, pp. 18 ss. 20 Cfr. R. Faivre‐Faucompré, Le droit de superficie dans la doctrine coutumière d’Ancien Régime, in AA.VV., Coutume, usages et pratiques: disputatio magistrorum et scholarium argentorati, Parigi, 2015, p. 28: “L’installation de boutiques et d’échoppes aux abords du forum par des banquiers et marchands constitue le cas le plus anciennement attesté de cette pratique. […] La pratique est notamment attestée par une inscription de Pouzzoles du second siècle de notre ère découverte en 1861”. 21 Con l’effetto di consentire a privati di godere delle costruzioni da essi edificate sul suolo pubblico senza che il loro diritto potesse tangere il suolo stesso, indisponibile in quanto pubblico: v. F. Pastori, La superficie nel diritto romano, Milano, 1962, pp. 37‐38: “Si deve ritenere che l’istituto della superficie sia sorto nell’ambito delle concessioni su suolo pubblico, il quale poteva appartenere alla civitas come pure ai municipes e alle civitates, ipotesi questa avvalorata dalle più antiche testimonianze delle fonti. Una conferma può essere ricavata dalla primitiva protezione dell’istituto, la quale si uniforma alla tutela delle cose pubbliche”.
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V. F. Pastori, La superficie nel diritto romano, Milano, 1962, pp. 43‐44: “Non vi è dubbio che le fonti pongano la locazione come fondamento della concessione superficiaria. E non si è mancato di notare l’anomalia che presenta la
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conseguenze sulle caratteristiche dell’istituto superficiario, anche con riferimento al presente degli ordinamenti continentali. Col tempo però il pretore iniziò a concedere al superficiario un interdetto (proibitorio) de superficiebus e la possibilità di agire direttamente verso terzi. Come spesso accade nella storia del diritto, l’impulso alla trasformazione sostanziale di un istituto trova i presupposti nel mutare della sua disciplina processuale, in questo caso giungendo a pieno titolo nella sfera della realità all’epoca di Giustiniano, come diritto alienabile, ipotecabile e trasmissibile agli eredi, con un contenuto molto ampio23, idoneo all'attribuzione del pieno godimento di un edificio o di una sua parte. Esso, pur arrivando in tale ultima fase a godere di mezzi di tutela assimilabili a quelli della proprietà, non conosceva ancora, secondo l’opinione dominante24, la configurazione come proprietà superficiaria, ostacolata dal permanere di una nozione espansiva del dominium.
Nel lungo periodo in ogni caso le regole sulla proprietà sancite dal diritto romano non restarono immuni al radicale cambiamento della società e dell’economia nei territori europei. Con lo spostarsi a Oriente del baricentro dell’Impero, sempre più influenzato dalla cultura ellenistica, e il susseguirsi, soprattutto a Occidente, delle invasioni barbariche, che vedevano protagonisti popoli nomadi o seminomadi caratterizzati da sistemi delle regole di appartenenza radicalmente differenti, anche il principio dell’accessione finì per affievolirsi, insieme alla sottesa spiccata concezione individualistica della proprietà fondiaria. A discapito di essa si affermava l’opposto principio del lavoro, proprio dei popoli sopraggiunti a Occidente e anche favorito dall’impronta etica solidaristica della religione cristiana ormai divenuta maggioritaria. Esso faceva dipendere l’acquisto di un bene dall’operosità dell’uomo e non da un rapporto di preminenza tra cose25, secondo un principio generale per cui tutto ciò che l’uomo produce con l’opera sua gli appartiene, “in quanto non osti un altro principio di diritto a cui la legge dia la prevalenza nei singoli casi”26. A maggior ragione la nozione di matrice romana di diritto di superficie, concepita come eccezione, deroga e temperamento delle implicazioni più estreme del dominium – quando socialmente indesiderabili – tendeva ad affievolirsi nei secoli successivi e fino alla stagione della riscoperta del diritto romano, in favore di diverse forme di scomposizione della titolarità del suolo e del
locazione della superficie rispetto allo schema normale della locazione […]. Si può, però, rettamente prospettare una autonomia della locazione superficiaria rispetto alla normale locatio rei, solo in conseguenza della schematizzazione del rapporto locatizio, di cui la locatio rei si pone come figura tipica. Se ciò si verifica nel diritto classico evoluto, non risponde, invece, al primitivo regime della locazione e proprio dall’indeterminatezza della sua configurazione può derivare la possibilità di ricondurre ad essa una serie di rapporti anomali”; M. Magri, E. Schilhanick, Diritto di
superficie, in P. Cendon (diretto da), Diritto italiano, Padova, 2006, p. 15. 23 P. Bonfante, Diritto romano, Milano, 1976, p. 238. 24 Cfr. G. Pugliese, Note sulla superficie nel diritto giustinianeo, Milano, 1943; v. F. Sitzia, Studi sulla superficie in epoca giustinianea, Milano, 1979, p. 109: “La semplice constatazione della non attendibilità della tesi del Biondi nonché di quella del Solazzi, relative al riconoscimento della proprietà separata dell’edificio e del suolo, non ha però di per sé fornito elementi positivi per una ricostruzione della natura giuridica della superficies in epoca giustinianea. Per tentare di penetrare più a fondo nel problema si è resa, quindi, necessaria un’indagine sulle fonti postclassiche che ha posto in evidenza un affievolirsi dell’assoluta rigidità del principio superficies solo cedit, nonché un progressivo avvicinamento di enfiteusi e superficies nell’ambito di un sistema dei diritti reali nel quale non era più dato cogliere una distinzione assai netta tra proprietà e diritti reali a carattere dominicale”; G. Giacobbe, M. Nardozza, La superficie, in Tratt. civ. comm. Cicu, Messineo, Mengoni, Milano, 1998, pp. 11‐13; M. Magri, E. Schilhanick, Diritto di superficie, in P. Cendon (diretto da), Diritto italiano, Padova, 2006, pp. 18‐20. 25 A. Barca, C. Marvasi, La superficie, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato oggi, Milano, 2004, p. 24. 26 V. Simoncelli, Nota a Trib. civ. Lecce, 8 giugno 1899, ne Il foro it., 1900, I, c. 70.
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soprassuolo recepite nella molteplicità dei diritti consuetudinari sulla base delle concezioni dei conquistatori e del mutato quadro economico27. Il principio lavoristico si addiceva in effetti alle condizioni stentate dell’economia dei primi secoli del Medioevo, caratterizzate da una produzione agricola di sussistenza, dalla rovina delle città e da un generale decremento demografico. In particolare, il problema dell’abbandono dei fondi, lasciati incolti dai proprietari, rendeva indispensabile che il diritto incentivasse la loro coltivazione anche a discapito della situazione del formale titolare, dando luogo a un complessivo mutamento di paradigma nella disciplina dei beni. Una delle risposte in tal senso consisteva proprio in una maggiore flessibilità e apertura a schemi di separazione orizzontale della proprietà, tali da valorizzare lo sfruttamento del soprassuolo (piantagioni e costruzioni) senza sacrificare del tutto gli interessi del titolare del suolo. In epoca medievale, una molteplicità di convenzioni, variamente denominate, spesso poi recepite nei diritti consuetudinari locali, realizzava dunque assetti in cui la titolarità giuridica del suolo era separata da quella dello sfruttamento di elementi sovrastanti28, quest'ultima attribuita a titolo di proprietà a innumerevoli soggetti diversi29. In generale, si assiste a un mutamento di paradigma delle regole in tema di appartenenza; vi è un passaggio da una visione formalistica e soggettivistica della proprietà, come forma unitaria ed esclusiva di signoria sulla cosa di un unico dominus valida erga omnes, a una concezione rivolta piuttosto a dare una veste di riconoscibilità giuridica alla variegata effettività delle situazioni possessorie rivolte al godimento di una o più potenzialità concrete della cosa, attraverso un riconoscimento da parte dell'ordinamento, che peraltro rimane relativo, da tutelare, con l'attribuzione delle consistenti prerogative della realità, fino al manifestarsi di un miglior titolo al possesso30. "Queste utilità presero ad assumere valore autonomo di situazioni soggettive aventi rilievo patrimoniale, suscettibili di coesistere su un medesimo bene (in senso fisico), lungo tre fondamentali coordinate: la limitatezza e determinatezza del loro contenuto (ius
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V. R. Faivre‐Faucompré, Le droit de superficie dans la doctrine coutumière d’Ancien Régime, in AA.VV., Coutume,
usages et pratiques: disputatio magistrorum et scholarium argentorati, Parigi, 2015, p. 31: “Or, les coutumes
médiévales françaises méconnaissent largement la règle superficies solo cedit, soit parce que les constructions y sont qualifiées de meubles et échappent ainsi au régime juridique foncier, soit parce que la propriété des édifices est expressément distinguée de celle du sol. La dissociation juridique du sol et de la construction caractérise le régime des immeubles dans la France médiévale et rend par conséquent inutile le recours aux règles spécifiques de la superficie. Et si la règle de l’accession est parfois admise de façon relative, la pratique ne fait usage ni des règles, ni de la terminologie propre à la superficie romaine quand sont conclues des conventions opérant une distinction entre le régime juridique de la construction et celui du sol”; A. Solmi, Il diritto di superficie nei documenti italiani del medio evo, in Rivista di diritto civile, n. 4, 1915, p. 481: “Le conseguenze di questo mutamento si fanno sentire specialmente nella accessione. Il principio romano, per il quale l'inaedificatio spetta al proprietario del suolo, non poteva trovar posto nel sistema del diritto barbarico, né doveva resistere nella tradizione, quando fosse venuta meno l'idea fondamentale da cui quel principio logicamente discendeva”. 28 Cfr. A. Solmi, Il diritto di superficie nei documenti italiani del medio evo, in Rivista di diritto civile, n. 4, 1915, p. 477: “Di fatto, il diritto di superficie tiene, nelle concessioni ecclesiastiche, rispetto ai fondi urbani, la funzione che, per i fondi rustici, è adempiuta dall'enfiteusi e dai livelli. Il parallelismo tra questi istituti, che era già avviato nel diritto romano, si continua ininterrotto per tutto l'alto medio evo”. 29 V. D. Richard, De la propriété du sol en volume, thèse Paris II, 2015, p. 37: “Au cours de la période féodale, le droit de superficie subit des transformations […], perdant plus ou moins ses spécificités romaines (usage en milieu urbain, division de la chose plutôt que du droit). Il semble prendre surtout la forme d’un éclatement de prérogatives, même si des situations articulées autour d’une séparation physique subsistèrent”. 30
L. Moccia, Forme della proprietà nella tradizione giuridica europea, in L. Moccia, Comparazione giuridica e
prospettive di studio del diritto, Padova, 2016, pp. 114‐116; P. Grossi, La proprietà e le proprietà nell'officina dello storico, Napoli, 2006, pp. 66‐67.
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disponendi, utendi o fruendi); la relatività del titolo (diritto o status corrispondente); e la determinazione della loro durata (per quanto, solitamente, molto estesa)"31.
La penetrazione del diritto dei conquistatori non deve però neppure ritenersi automatica e incontrastata. Gli studiosi discutono su quanto l’evoluzione successiva della nozione del diritto di superficie si ponesse in continuità ovvero in discontinuità con la configurazione cui il diritto romano era pervenuto32: la risposta non è scontata, visto l’alto livello di commistione d'istituti di varia origine che le fonti medievali manifestano, con importanti variazioni da luogo a luogo e tra città, dove varianti più prossime all'originale istituto superficiario avevano potuto recuperare un certo ruolo, e campagna, dove i rapporti giuridici erano più apertamente improntati al diritto feudale di matrice germanica33. Quel che è importante rimarcare è in ogni caso che anche in tema di accessione, così come in tutta la regolamentazione delle situazioni dominicali, si manifestavano da un lato la preminenza del principio del lavoro, dall’altro, latente ma mai completamente eradicata, anzi nei secoli ciclicamente riemergente34, la forza dell’idea romana di dominium, unitario e assoluto, tale da influenzare anche il diritto dei conquistatori, dando vita a un sostrato su cui si fonderà l’idea moderna continentale di proprietà35. Con la riscoperta delle fonti romane e una certa ripresa della vita urbana36, la nozione di superficie trovò infatti nuova luce, ma tornando
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L. Moccia, Forme della proprietà nella tradizione giuridica europea, in L. Moccia, Comparazione giuridica e
prospettive di studio del diritto, Padova, 2016, p. 118. 32 V. le diverse posizioni di A. Solmi, Il diritto di superficie nei documenti italiani del medio evo, in Rivista di diritto civile, n. 4, 1915, pp. 493‐494: "noi non dobbiamo credere che l'istituto romano potesse rivivere nelle sue antiche forme. Il lungo decorso della pratica medioevale, indotta da forze varie e deviatrici, spingeva ormai anche la superficie verso nuovi concetti e nuovi usi, che la scostavano decisamente dalla linea rigida del diritto romano. E' vero che alcuni testi statutari avevano accolto la regola della inaedificatio romana; ma, a parte anche gli statuti che questa regola non avevano accettata, ormai l'uso ammetteva convenzioni singolari intorno alle costruzioni sul suolo altrui, le quali rompevano il valore della presunzione assoluta del diritto romano e non corrispondevano al tipo della superficies"; P. S. Leicht, Il diritto privato preirneriano, Bologna, 1933, pp. 175‐176: "Quanto alla superficie, se ne parla soltanto nei documenti posteriori al movimento bolognese: tuttavia è certo che a questo risorgere dell'istituto romanistico dovette essere spianata la via dalla tendenza che ci si palesa nell'età preirneriana, ad individuare in molti casi l'area e il sedime, facendone qualcosa di separato dal fondo, come abbiamo avuto occasione di vedere in precedenza"; A. Lucci, Del
diritto di superficie, della proprietà del sottosuolo, in P. Fiore, B. Brugi (diretto da), Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, parte VI, Napoli, Torino, 1927, p. 68: “Certo è che dalla legislazione greco‐romana fino al
periodo preirneriano si nota non già un risorgere dell’istituto romanistico del jus superficiei, come afferma il Leicht, ma una trasformazione dell’istituto stesso, che passa da jus in re aliena in diritto di proprietà utile, limitata nel tempo, revocabile, con caratteri assai più estesi di quelli che si riscontrano nel diritto di usufrutto o nella locazione ad longum tempus”. 33 A. Solmi, Il diritto di superficie nei documenti italiani del medio evo, in Rivista di diritto civile, n. 4, 1915, pp. 479‐480, 497‐498. 34 La prima volta per opera della scuola dei glossatori, poi ancora più volte fino a giungere in eredità alle rivoluzioni borghesi di sette‐ottocento per il tramite dei giusnaturalisti. 35 A. Solmi, Il diritto di superficie nei documenti italiani del medio evo, in Rivista di diritto civile, n. 4, 1915, pp. 479‐480, 488‐489; v. anche le osservazioni di P. Grossi, La proprietà e le proprietà nell'officina dello storico, Napoli, 2006, p. 65: "Non un edificio piramidale, monolitico, che trova la sua punta sostanziale e formale in quel modello di validità che è il
dominium (nel quale, in fondo, si risolve), ma un coacervo alluvionale di situazioni emergenti, non filtrate e non
modellate attraverso nessun setaccio ufficiale, slabbratamente pluralistico, in cui ciò che conta – più della titolarità proprietaria, che sussiste ma che è sepolta e soffocata – sono i mille esercizi effettivi ormai definitivamente realizzati nella comune coscienza e diventati socialmente ed economicamente i protagonisti dell'esperienza". 36 V. A. Solmi, Il diritto di superficie nei documenti italiani del medio evo, in Rivista di diritto civile, n. 4, 1915, pp. 491‐ 492: "col secolo XI la condizione delle cose mutò. La vita urbana riprende a pulsare nella maggior parte degli antichi centri; si dà nuovo impeto alle costruzioni. Ma [...] la terra suscettibile di opere costruttive è in gran parte in mano alle chiese. [...] Ora è noto che le alienazioni dei beni ecclesiastici erano o proibite o difficili. [...] Si riproducevano, sotto
