Funzione di garanzia, funzione solutoria e garanzia ipotecaria Appare necessario, a questo punto, procedere con alcuni chiarimenti in merito alla

natura del finanziamento introdotto dall’art. 48-bis del T.U.B., sgombrando il campo da alcuni dubbi, per poter comprendere al meglio il funzionamento dell’istituto.

Anzitutto è importante indagare su quale sia la vera natura del trasferimento sospensivamente condizionato e sul patto che ne prevede l’introduzione nel contratto di finanziamento: esaminando attentamente la norma si può affermare che l’alienazione sottoposta alla condizione sospensiva non ha una funzione di garanzia, essendo qualificabile invece come strumento con funzione solutoria del contratto.197

A riprova di ciò, si può evidenziare come la funzione di garanzia sia ricoperta, nel caso del finanziamento di cui all’art. 48-bis, dalla presenza della clausola che assicura il trasferimento in caso di inadempimento, e non dal trasferimento in sé, che è successivo ed eventuale rispetto alla presenza del patto. È la previsione dell’eventuale trasferimento ad essere identificabile, quindi, come garanzia vera e propria in quanto è un patto trascrivibile ed opponibile a terzi, che assicura la prelazione al creditore su un immobile identificato precedentemente, sottraendolo al concorso degli altri creditori, che non potranno più contare sul valore di quel bene nel momento in cui dovranno soddisfarsi sul patrimonio complessivo del debitore.198

L’alienazione prevista in caso di inadempimento del debitore, che deve essere attivata dal creditore, invece, come è stato evidenziato, ricopre una funzione solutoria per il contratto, comportando cioè la conclusione del contratto con l’estinzione dell’obbligazione, in modo ovviamente alternativo al tradizionale processo esecutivo presente nel nostro ordinamento.199

A questo proposito si può osservare come il legislatore abbia previsto, all’art. 48-bis, co. 1, che la clausola marciana possa essere apposta ad un contratto di finanziamento,

197 _{CIPRIANI N., op.cit., pagg. 1014-1015} 198 _{CIPRIANI N., op.cit., pag. 1015} 199 _{CIPRIANI N., op.cit., pag. 1015}

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indipendentemente dalla preesistenza di una qualsiasi forma di garanzia reale, come ad esempio un’ipoteca.

Inoltre, secondo il 4° comma, alle parti viene concessa la possibilità di stipulare il patto in presenza di una garanzia reale ipotecaria già esistente con una precisazione: «qualora il finanziamento sia già garantito da ipoteca, il trasferimento sospensivamente condizionato all'inadempimento, una volta trascritto, prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite successivamente all'iscrizione ipotecaria».

Tale disposizione fa prevalere la trascrizione del patto su qualsiasi altra iscrizione o trascrizione, ad eccezione dell’ipoteca precedentemente iscritta in favore del medesimo creditore. Ad una prima analisi, essa sembra essere rivolta esclusivamente alle parti che, alla data di entrata in vigore del decreto, intendono avvalersi di questo istituto pur avendo precedentemente costituito un vincolo ipotecario sul medesimo immobile. In questo modo, infatti, il legislatore avrebbe aggiunto tale precisazione al fine di chiarire che la duplicazione delle garanzie sul medesimo bene si può verificare nei casi di preesistenza del vincolo ipotecario. Questa tesi sembra essere però smentita dalla prassi che ha iniziato a svilupparsi immediatamente dopo l’introduzione del nuovo istituto: molte banche preferiscono infatti chiedere all’imprenditore finanziato, prima di procedere alla stipula del contratto sospensivamente condizionato, la costituzione di un’ipoteca sull’immobile, causando comunque una duplicazione tra le garanzie.200 Appare evidente che a seguito delle considerazioni svolte in merito alla natura solutoria o di garanzia del patto, ci si debba interrogare sulla previsione che il legislatore ha inteso inserire con riguardo alla presenza dell’aggiuntiva garanzia ipotecaria. La funzione di quest’ultima, infatti, sarà in grado di influenzare il senso steso del patto e della sua funzione in un contratto di finanziamento.

In merito alla valutazione dei rapporti tra l’ipoteca e la clausola di sospensione, si possono però riscontrare delle posizioni contrastanti da parte della dottrina:

• alcuni autori sostengono che la previsione di cui all’art. 48-bis, co. 4, debba essere interpretata come una sorta di retrodatazione degli effetti del patto marciano alla

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data dell’ipoteca.201 _{Se si accetta la distinzione tra funzione di garanzia e funzione} di soluzione precedentemente riportata, infatti, l’ipoteca e il trasferimento condizionato sembrano possano essere scambiate sotto il profilo della funzione che devono svolgere: l’art. 48-bis interesserà solamente l’aspetto solutorio del contratto, mentre l’ipoteca assorbirà la funzione di garanzia, senza che vi sia alcuna sovrapposizione tra i due istituti. In tal senso, quindi, non sembra avere alcuna utilità la previsione della costituzione ipotecaria precedentemente alla stipula del contratto sospensivamente condizionato.202

• c’è chi rileva, invece, che una duplicazione delle garanzie possa essere effettivamente funzionale agli interessi del creditore. In questo caso si ipotizza che la banca possa richiedere la tutela offerta dalla garanzia ipotecaria in tutti quei casi in cui vi sia un inadempimento che rispetta i requisiti richiesti dall’art. 48-bis per il realizzarsi della condizione sospensiva. In questo modo, quindi, il creditore sarebbe incentivato a richiedere, prima della sottoscrizione dell’accordo condizionato, la costituzione di un’ipoteca sullo stesso immobile, al fine di cercare un’ulteriore tutela ai propri diritti.203

Per comprendere quale delle due tesi sia in grado di interpretare correttamente il rapporto che deve intercorrere tra la garanzia ipotecaria e il patto sospensivamente condizionato, è necessario riportare alcune considerazioni.

Innanzitutto, a conferma della tesi secondo cui l’ipoteca risulta essere superflua ai fini della tutela del credito in presenza di tale pattuizione, si può ricordare quanto stabilito dal comma 13-bis della norma in esame, che stabilisce l’equiparazione del patto del 48- bis all’ipoteca, in caso di concorso tra più creditori. La norma opera in tutti quei casi in cui il marciano non ha svolto la propria funzione (per esempio quando il creditore decide di non attivare l’iter per ottenere il trasferimento dell’immobile). Inoltre, essa esclude ogni possibilità di sovrapposizione tra le diverse forme di garanzia: si deduce,

201 _{CROCI C., op. cit., pag. 1456}

202 _{CIPRIANI N., op.cit., pag. 1016, nota n. 53}

203 _{MARI D., Il patto marciano: un’analisi critica del nuovo art. 48-bis TUB, Rivista del notariato, 2016, pag.} 1111 e seguenti

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quindi, che il legislatore abbia voluto chiarire che, nel caso in cui si giunga al concorso dei creditori, la prelazione sia realizzata dal trasferimento, che in questo caso opera sullo stesso piano di un’ipoteca. In questo modo risulterebbe del tutto superfluo prevedere la costituzione del vincolo ipotecario.204

In secondo luogo, è necessario un chiarimento circa la tesi che prospetta una possibile utilità per il creditore, nella replica delle garanzie: l’argomentazione secondo cui il creditore può usufruire della garanzia offerta dal vincolo ipotecario, nei casi in cui l’inadempimento non possa essere qualificato ai sensi del 5° comma della norma, non tiene conto della possibilità che la banca possa ricorrere ai tradizionali strumenti di tutela del credito nel caso in cui il patto non dovesse esplicare i propri effetti, pur dovendo rispettare i tempi e i modi dettati dal tradizionale processo esecutivo, secondo quanto disposto dalle norme di procedura civile (v. supra, cap. 1).205

Alla luce di tutte queste considerazioni, appare evidente come si debba respingere l’idea secondo cui una duplicazione delle garanzie possa essere funzionale ad una corretta applicazione dell’istituto, che deve essere valutato invece, come più volte ricordato, come uno strumento con funzione solutoria, alternativo ai tradizionali strumenti di tutela del credito.