L’origine del patto marciano segue le vicende che hanno portato alla luce il divieto del patto commissorio. Esso, infatti, è nato dalla necessità di ideare uno strumento utile alla tutela del credito più rapido delle tradizionali azioni esecutive, che non ricadesse nel divieto del patto commissorio. La paternità di questo istituto viene attribuita ad un giurista vissuto tra il I e il II secolo d.C., conosciuto come Elio Marciano. Secondo la brillante intuizione dello studioso, per “aggirare” il divieto normativo, le parti possono accordarsi per fare in modo che al debitore venga garantito il diritto di ricevere l’eventuale eccedenza tra il valore del bene, che in caso di inadempimento verrebbe trasferito automaticamente al creditore, e il valore della prestazione dovuta. Per permettere quindi una tale pattuizione, la clausola marciana prevede che vi sia una
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preventiva stima del valore del bene oggetto della garanzia che deve essere accettata dalle parti.101
Sino ai recenti interventi del legislatore, nel nostro ordinamento, la definizione di questo istituto e la valutazione circa la sua validità sono state lasciate a dottrina e giurisprudenza che, pur non avendo sempre accolto uniformemente la fattispecie, l’hanno considerata lecita e ne hanno recepito la storica definizione. In tal senso, la nuova disciplina va accolta positivamente, in quanto mirata non solo ad introdurre nuovi utili sistemi di tutela del credito, ma anche a disciplinare una fattispecie storicamente oggetto di varie interpretazioni.102
Le nuove norme hanno però una particolarità: il legislatore non ha disciplinato in termini generali l’istituto del patto marciano, preferendo regolamentare alcune specifiche situazioni in cui si ravvisa una qualche clausola ad esso riconducibile, senza adottare una norma organica che definisca in termini assoluti il patto nel nostro ordinamento. In particolare, le situazioni prese in esame sono: il finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato (art. 48-bis del T.U.B.), il credito immobiliare ai consumatori con clausola marciana (art. 120-quinquiesdecies del T.U.B.), il prestito vitalizio ipotecario (introdotto dal d.l. 203/2005, e poi innovato dalla L. 44/2015). In questo modo, per delineare la disciplina e i confini applicativi di tale istituto, non c’è altra possibilità se non quella di partire dalle singole norme di riferimento, cercando di costruire un quadro generale di riferimento, che a sua volta permetta una migliore comprensione dei nuovi provvedimenti.103
101 LUMINOSO A., Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di autotutela esecutiva, pag. 10 e seguenti
102 In particolare, si segnalano, tra la dottrina favorevole alla liceità del patto: CIPRIANI N., Patto
commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, ESI-Edizioni Scientifiche
Italiane, 2000, pag. 209 e seguenti; BUSSANI M., Il problema del patto commissorio, Giappichelli Editore, 2000, pag. 217 e seguenti; LUMINOSO A., Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di
autotutela esecutiva, CEDAM Rivista di diritto civile n. 1/2017, pag. 12; NATALE M., Lease-back e strutture utili di patto marciano, Rivista di Diritto Civile n. 6 2015, pag. 1604; DOLMETTA A. A., La ricerca del «marciano utile», Rivista di Diritto Civile n. 4 2017, pag. 816 e seguenti.
Cfr., per la dottrina che sostiene l’illiceità del patto marciano: MINNITI G., Garanzia e alienazione, Giappichelli Editore, 2007, pag. 29 e seguenti; MARICONDA V., Trasferimenti commissori e principio di
causalità, in Foro it., 1989, I, c. 1428 e seguenti.
Per la giurisprudenza Cfr.: Cass., sez. III civ., 21 gennaio 2005, n. 1273; Cass., sez. II civ., 9 maggio 2013, n. 10986; Cass., sez. I civ., 28 gennaio 2015, n. 1625
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Posto tutto ciò, si possono elencare brevemente le caratteristiche proprie del patto marciano in ambito generale, anche alla luce delle considerazioni svolte da dottrina e giurisprudenza in materia di patto commissorio e garanzia del credito, per poi passare ad un’analisi specifica dei “sottotipi” di patto marciano presi in considerazione dal legislatore:
• innanzitutto, si può affermare che, come per il patto commissorio (anche se in tal caso è da considerarsi illecita), anche nella clausola marciana esiste una variante cd. “autonoma”, che prevede che il trasferimento possa interessare un bene che non sia oggetto di pegno o ipoteca.104 Questa tesi viene confermata proprio dalla nuova norma introdotta nel T.U.B., con riguardo al finanziamento dell’attività d’impresa: il legislatore, come si vedrà in seguito (v. infra, cap. 2), non ha posto alcun limite circa la necessaria presenza di un vincolo gravante sulla cosa trasferita;105
• un altro requisito essenziale della previsione marciana, che la distingue necessariamente da quella commissoria, è l’obbligo di restituzione dell’eventuale eccedenza tra il valore del bene trasferito e il valore della prestazione dovuta. Tale aspetto è sempre stato unanimemente evidenziato da dottrina e giurisprudenza e ha trovato pieno riscontro anche nei diversi “sottotipi” di patto marciano introdotti dalle nuove norme;106
• proprio per fare in modo che la clausola goda della precedente caratteristica, la res oggetto del trasferimento deve necessariamente essere soggetta ad un processo di stima del suo valore. Già dalle indicazioni di dottrina e giurisprudenza appariva chiara la necessità che tale stima deve essere svolta in un momento successivo all’inadempimento del debitore, da un soggetto terzo esperto, con tempi e modalità predefinite nell’accordo tra le parti. Questo orientamento è stato pienamente recepito dalle nuove norme, che descrivono
104 LUMINOSO A., Patto marciano e sottotipi, pag. 1417 105 LUMINOSO A., Patto marciano e sottotipi, pag. 1417 106 LUMINOSO A., Patto marciano e sottotipi., pagg. 1417-1418
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dettagliatamente le caratteristiche del procedimento di stima (v. infra, cap. 2 e cap. 3);107
• un’ulteriore peculiare caratteristica di questo istituto è quella di prevedere l’automatico trasferimento del bene in capo al creditore al momento del realizzarsi della condizione sospensiva, ovvero l’inadempimento del debitore. La scelta del legislatore in tal senso non rispecchia però perfettamente lo schema generale riconducibile al patto marciano: in particolare, il 5° comma dell’art. 48- bis del T.U.B. prevede che al creditore venga lasciata la possibilità di soddisfarsi attraverso un’espropriazione forzata giudiziale. La condizione sospensiva si intende realizzata quindi (secondo il comma 8° del citato articolo) quando l’istituto bancario creditore comunica all’imprenditore-debitore il valore del bene stimato dalla perizia di stima, oppure nel momento del versamento dell’eccedenza tra il valore del bene e la prestazione dovuta, da parte del creditore al debitore. È evidente che tale scelta normativa debba ritenersi solamente una disposizione speciale per questo “sottotipo” di patto marciano, non essendo estendibile a caratteristica generale dell’istituto, a maggior ragione se si evidenzia che il legislatore ha scelto di disciplinare il patto solamente attraverso delle norme “settoriali”, senza introdurre un testo di rilievo generale;108
• quanto all’effetto “esdebitativo” della clausola marciana, ossia la possibilità che il debito possa considerarsi estinto anche nel caso in cui il valore del bene trasferito si dimostri inferiore rispetto alla somma dovuta al creditore, è interessante notare il diverso regime che il legislatore ha adottato per le diverse figure marciane disciplinate. Mentre all’art. 120-quinquiesdecies T.U.B. viene espressamente stabilito che in caso di minor valore del bene traferito rispetto all’ammontare del debito, il debitore-consumatore debba essere considerato
107 LUMINOSO A., Patto marciano e sottotipi., pagg. 1418-1419 108 LUMINOSO A., Patto marciano e sottotipi, pagg. 1419-1420
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ugualmente liberato dal suo impegno, nulla viene previsto dall’art. 48-bis T.U.B..109
Proprio in tema di effetto esdebitativo, dunque, vista anche la notevole rilevanza del problema rispetto alla tutela degli interessi di entrambe le parti coinvolte nel patto, la dottrina ha riportato differenti soluzioni, anche contrastanti tra loro, che meritano un’approfondita analisi, che verrà svolta nel prossimo capitolo.
Lo sforzo di delineare uno schema generalmente valido di patto marciano nel nostro ordinamento si fonda sulla necessità di stabilire quali siano i confini dell’istituto, al di fuori dei quali l’autonomia privata non può spingersi, nell’intento di rispettare le intenzioni del legislatore di non snaturare uno strumento la cui principale funzione è quella di aumentare la speditezza degli scambi e dei finanziamenti nella nostra economia. Posti questi paletti quindi, si tenterà di individuare quali possibili deroghe potranno essere disposte dalle parti, anche a seconda dei diversi strumenti che scelgono di utilizzare tra quelli proposti dalle nuove norme in materia.110
109 LUMINOSO A., Patto marciano e sottotipi, pagg. 1413-1414 110 LUMINOSO A., op. cit., pag.1411
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