I G ESTI E GLI S CHEMI

L’indirizzo maggioritario ha escluso che l’evento sportivo possa considerarsi come un’opera tutelata ai sensi del diritto d’autore, in contrapposizione a quanti rintracciavano nelle gare e quindi nelle singole azioni i prodromi di un’attività originale e creativa. Ebbene, se il risultato complessivo della partita sembra non presentare i requisiti minimi di tutela, è lecito interrogarsi se tali condizioni siano invece soddisfatte dai singoli gesti.122 Di per sé la gara si articola in tante mosse e azioni, spesso abituali, cionondimeno ad essi si alternano invece gesti di assoluta complessità, in

contrattuale vis-a-vis con gli aventi causa, piuttosto che su uno strumento effettivo di contrasto all’abuso di terzi. La capacità di imporre siffatte clausole contrattuali e quella di implementarle a sua volta dipende ovviamente dalla forza negozialedi ciascuna singola competizione.

121 Da quanto precede, laddove l’attenzione venga spostata sul più ampio orizzonte di una protezione effettiva dell’evento sportivo, si comprende come la letteratura e la prassi in materia di ambush marketing, consentano di potere far affidamento su una aspettativa di tutela limitata, che non contempla il fenomeno nella sua completezza e soprattutto non da risultati eguali. A tal riguardo, si può far riferimento al caso Skysign c. Honolulu, nel quale si dibatteva sulla legittimità di un divieto imposto a velivoli di percorrere lo spazio aereo esibendo messaggi pubblicitari. Nel caso specifico, le ragioni addotte però non si fondavano su un diritto proprietario o sulla libertà commerciale, quanto su ragioni attinenti l’uso dello spazio aereo. Cfr. United States Court of Appeals, Ninth Circuit, Skysign International, Inc. c. City and County of Honolulu, (No. 99-15974), 2002. Al riguardo può essere citata la giurisprudenza italiana con riferimento al falso grossolano, cfr. da ultimo Trib. Chieti, 14 maggio 2018, n. 650; e prima Cass. penale, sez. V, 26 aprile 2006 n. 19512, Cass. penale sez. II, 11 ottobre 2000 n. 13031.

122 Un’idea suggestiva che trova la sua radice in alcune considerazioni già espresse da quanti sostenevano che gli eventi sportivi potessero essere soggetti ad una tutela autoriale. In tal senso, proprio nel caso Baltimore Orioles dove veniva attribuito alla squadra ospitante un diritto di sfruttamento economico della gara, si affermava “the Players’ performances possess the modest creativity required for copyrightability”. Cfr. U.S. Court Of Appeals For The Seventh Circuit, Baltimore Orioles, Inc. c. Major League Baseball Players Ass.n, 805 F.2d 663, 677 (7th Cir.), 1986.

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alcuni casi unici o comunque denotati da uno speciale carattere distintivo se non da una assoluta efficacia anche ai fini del gioco. 123

Estendendo tale ragionamento a qualsiasi azione di gioco si potrebbe attribuire all’organizzatore dell’evento il diritto di autorizzarne la fissazione, ma anche qualsiasi altra forma di riproduzione derivata, mediante qualsiasi modalità, strumento o tecnologia.124 Posto che la gara è articolata quasi esclusivamente in un alternarsi di azioni, questa accederebbe ad una protezione originaria come sommatoria di tutti i singoli gesti.125

Una simile impostazione però appare applicabile solo a taluni gesti,126 che per come realizzati sembrano contornarsi dei caratteri autoriali propri della libera scelta intellettuale ed originale di chi li realizza,127 ovvero di quelli più propriamente industriali laddove consentano di raggiungere un determinato risultato in modo più efficiente.128 Tali mosse possono presentare un elevato grado di bellezza e creatività,129 fino a far parlare di

123 Tali gesti vengono considerati come “fuel that drives the sporting economy”. Così R. M. F. Kunstadt, S. Kieff, R. Krame, Are Sports Moves Next in IP Law?, in Nat’l L.J., 1996. Gli A. si focalizzano specificamente sulle norme relative al copyright e ai marchi registrabili. La tesi proposta però è fortemente influenza dal principio lockiano dell’attribuzione al singolo della proprietà sul risultato del proprio lavoro. Per una critica diretta alla tesi proposta si veda B. C. Moberg, Football Play Scripts: A Potential Pitfall for Federal

Copyright Law?, in Marq. Sports L. Rev., 14, 2004, 525.

124 In merito alla gara di ginnastica si può affermare che anche questa vada comunque esclusa da una protezione autoriale, in quanto la prestazione artistica presenta anche al momento del suo compimento, un margine di incertezza nel suo risultato. La competizione assume quindi la forma di una serie di performance individuali programmate, tutte giudicate rispetto a uno standard comune (artistico o quasi-artistico), in Amplius in J. Holt,

Sport as art, dance as sport, in AUC Kinanthropologica, 53:2, 2017, 138.

125 La riproduzione fotografica, ovvero la creazione di prodotti ritraenti, in varia forma, le fasi di gioco diventerebbero quindi oggetto di una necessaria autorizzazione. Vi rientrerrebbe anche la elaborazione grafica o statistica dei dati, qualora si ritenesse che questi costituiscano una rielaborazione ovvero una mutuazione in termini numerici di quelle azioni di gioco.

126 Si pensi alla schiacciata di Michael Jordan, che è divenuto poi il marchio distintivo di una linea di scarpe Nike, o il salto di Dick Fosbury, che è divenuto lo standard generale nelle competizioni di salto in alto e che da lui prende il nome.

127 Sul carattere autoriale dei gesti sportive si veda H. M. Abromson, The Copyrightability

of Sports Celebration Moves: Dance Fever or Just Plain Sick?, in Marquette Sports Law Review, Vol. 14:2, 576.

128 D. J. Gervais, Feist goes global: a comparative analysis of the notion of originality in

copyright law, in Journal of the Copyright Society of the U.S.A., 49, 2002, 949.

129 Come sottolineato nello studio intitolato Biomechanics of a Pelé’s Bicycle Kick, “Any movement in nature must obey the Newton's laws of motion, but football adds something

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vera e propria opera d’arte.130 Altrimenti si può ipotizzare che queste svolgano una particolare funzionalità paragonabile a quella usualmente ascritta ai metodi brevettabili.131

La tutela autoriale sembra per lo più applicabile agli sport coreografici,132

dove l’atleta è chiamato a svolgere dei gesti che compenetrano tecnica e arte.133 Tali atti sono l’esecuzione di un programma ben definito,134 che li vede accompagnati a della musica e ad una vera e propria interpretazione da

on top of that; in its essence, football is a combination of force and speed as well as skill and creativity - a supreme blend of rationality and irrationality. But some non English players somehow integrated the Newton's laws with creativity in football as nobody else has done; they were leaded by the greatest football player of all times, the Brazilian Edson Arantes do Nascimento, also known as The King and The Artist, but most known by his single name, Pelé. Cfr. M. Duarte, Biomechanics of a Pelé’s Bicycle Kick, disponibile sul sito del BMClab (the Biomechanics and Motor Control Laboratory of the Biomedical Engineering program at the Federal University of ABC), al link http://demotu.org/.

130 Sul punto si è affermato: “no different than other protected works such as theatrical

plays, musical songs, or architectural blueprints. The coach serves as the author, composer, and designer of the play as an act of original ingenuity”. Così P. K. Das, Offensive Protection: The Potential Application of Intellectual Property Law to Scripted Sports Plays, in IND. L.J., 75, 2000, 1073, 1076.

131 Il dibattito si è ampiamente sviluppato in merito alla registrabilità dei gesti sportivi di fronte al Patent Office americano. Cfr. C. A. Kukkonen III, Be A Good Sport and Refrain

From Using my Patented Putt: Intellectual Property Protection for Sports Related Movements, in J. Pat. & Trademark Off Soc’y ,80, 1998, 808, che parla di movimenti

naturali ridefiniti dall’atleta concretizzandosi in un processo di utilità.

132 Come il nuoto sincronizzato, la ginnastica artistica, il pattinaggio e lo snowboard nell’half pipe fino a forme ancor più vicine al ballo come il twirling e il cheerleading. In merito alla tutela dell’opera coreografica si veda K. M. Benton, Can Copyright Law

Perform the Perfect Fouetté?: Keeping Law and Choreography on Balance to Achieve the Purposes of the Copyright Clause, in Pepperdine Law Review, 36:1, 2008, 60. La

giurisprudenza americana sul tema viene generalmente fatta partire dal caso relativo ai passi di ballo di George Ballanchine. Cfr. U.S. Court of Appeals, Horgan c. Macmillan Inc., 789 F.2d 157, 160 (2d Cir.), 1986. Sul tema, A. Kraut, Choreographing copyright: race,

gender, and intellectual property rights in American dance, Oxford - Oxford University

Press, 2016.

133 L’art. 2 c. 3 della LDA prevede che siano tutelate “le opere coreografiche e

pantomimiche, delle quali sia fissata la traccia per iscritto o altrimenti”. Un’opera

coreografica che utilizza i passi di una danza già esistente e consolidata come genere (nel caso di specie si trattava di passi di salsa) può essere identificata come opera dell’ingegno, protetta dalla legge sul diritto d’autore, solo quando contenga uno schema evidente di originalità che la distingua nettamente dal genere di cui utilizza i passi. Cfr. Trib. Roma, 18 marzo 2004, in AIDA, 2005, 493.

134 L’azione di gioco qui si articola attraverso gesti che non sono improvvisati né causati da un rapporto meccanicistico rispetto a quelli dell’avversario cui si è opposti, come avviene, invece, nel rugby o persino negli scacchi.

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parte del gareggiante.135 Sebbene, la scelta delle azioni rimanga pur sempre motivata dall’obiettivo di vincere la competizione, un certo grado di artisticità è pur sempre presente.136

L’atleta si troverebbe quindi a dare esecuzione all’opera,137 consistente nella predisposizione dell’intero elenco di gesti chiamati a susseguirsi nel corso della manche, in coordinamento con la musica.138 In questo senso, piuttosto che sport coreografici, li si può considerare sceneggiati.139 Parimenti, anche gli schemi di gioco di qualsiasi altro sport rappresentano il risultato di soluzioni originali.140 In questo senso, essi costituiscono una forma equivalente alle routine coreografiche, sebbene applicata agli sport di azione.141

135 Sul lato della interpretazione vi è sicuramente da tracciare un distinguo rispetto ad un’altra disciplina generalmente ricondotta all’interno del mondo dello sport, quale è il wrestling della WWF, dove però l’elemento narrativo della storia e dei personaggi, così come quello coreografico, appaiono addirittura prevalente su quello prettamente atletico. Il che conduce a valutazioni diverse in termini di protezione dei concorrenti e dell’evento. 136 La tesi, specialmente di matrice anglosassone, che rintraccia l’originalità nella combinazione di lavoro e capacità tecniche sembra ormai tramontata, a favore di un test che individua tale elemento essenziale ai fini della protezione autoriale nella libera scelta creativa. Cfr. CGUE, causa C-5/08, Infopaq International A/S c. Danske Dagblades Forenig, del 16 luglio 2009, ECR I-6569.

137 La tutela delle performance di improvvisazione non è, infatti, un dato certo ai sensi della normativa del diritto d’autore.

138 Si è affermato “Unlike adversarial sports, which involve direct competition between two

teams or individuals, certain forms of skateboarding, snowboarding, in-line skating, and stunt bicycling (for example) are characterized by elaborate movements, often in connection with spectacular aerial jumps and spins, that may be performed for points in a competition, but are just as likely to be executed before an audience entirely for their aesthetic and entertainment value”. Cfr. L. J. Weber, Something in the Way She Moves: The Case for Applying Copyright Protection to Sports Moves, in Colum.-Vla J.L & Arts,

23, 2000, 322.

139 Gli autori di tale opera letteraria sarebbero quindi lo staff tecnico, l’allenatore e, se del caso, lo stesso atleta che abbia contribuito alla programmazione della sua routine.

140 Si può citare il caso del Celtic, squadra scozzese di calcio che ha registrato come marchio presso l’Intellectual Property Office non uno schema di gioco, ma il tradizionale raggruppamento (the “huddle”), che caratterizza il pre-match della squadra, la quale è solita radunarsi in tal modo sul campo prima del fischio di inizio. Ovviamente la registrazione tutela solo l’utilizzo commerciale di quella immagine rispetto all’abbinamento con i prodotti inseriti nella classe merceologica prescelta.

141 Uno degli esempi più famosi di schema divenuto uno standard è la c.d. ‘T-formation’, nella versione ideata ed adattata dal coach della squadra di football americano di Stanford University Clark Shaughnessy. Lo schema ha reso il quarterback il fulcro dell'attacco, aprendo al moderno football americano. L’allenatore sviluppò la sua versione dello schema nella primavera del 1940 chiamandolo ‘43R’ e nella stagione successiva venne adottato dal team, conducendolo fino a vincere il Rose Bowl del 1941. Cfr. Johnson J.W., The Wow

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Il riconoscimento di un diritto di proprietà intellettuale risponde all’esigenza di attribuire al titolare un’esclusiva,142 che gli consenta di impedire ad altri di avvantaggiarsi del suo ingegno.143 Per tale via quindi si potrebbe difendere l’evento rispetto a qualsiasi indebita riproduzione.144 Un simile risultato stride però con la normale dialettica della competizione sportiva, dove un simile ius excludendi alios comporterebbe uno stravolgimento del normale articolarsi delle gare.145

Un vero e proprio interesse alla protezione meritevole di essere garantito può rintracciarsi sul versante dello sfruttamento economico del gesto, attraverso la sua esibizione, registrazione o associazione commerciale a prodotti e servizi. In tale prospettiva, la tutela sembra più propriamente assicurabile attraverso strumenti diversi dal riconoscimento di un diritto di privativa originario sulla creazione. Sul punto l’ordinamento riconosce,

Boys: A Coach, a Team, and a Turning Point in College Football, Linoln – University of

Nebraska Press, 2006, 174. Vi è chi ha tentato di proporre un’analogia tra gli schemi e l’interpretazione/esecuzione dell’opera di ingegno, così Nivarra L., I ‘diritti esclusivi di

trasmissione di eventi in AIDA, 2008, 35.

142 Per quanto si potrebbe discutere se la titolarità vada riconosciuta al singolo atleta ovvero al team, per il quale egli giochi, in forza di un rapporto di lavoro.

143 M. Ricolfi, La tutela della proprietà intellettuale: fra incentivo all’innovazione e

scambio ineguale, in Riv. dir. ind., 2002, 523. L’A. parla di “una deriva ‘protezionistica’

del diritto della proprietà intellettuale”.

144 Si veda nella giurisprudenza francese Cour de Cassation 5 febbario 2008, Roberts A. D. et al. c. Chanel et al. Amplius in E. Derclaye, French Supreme Court rules fashion shows

protected by copyright—what about the UK?, in Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2008, 286, dove l’A. afferma “This case shows once again the flexibility of continental laws and the potentially long list of creations which can obtain protection through the very generous author’s right regimes. In fields related to the subject-matter in Roberts v Chanel, hair styles for instance have already been long protected [see A Lucas and HJ Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique (Paris: Litec, 2nd edn, 2001) p. 116 citing CA Aix, 11 June 1987, Cahiers de droit d’auteur, January 1988, p. 23] and French literature had already argued that fashion shows were protectable [eg PY Gautier, Propriété littéraire et artistique (Paris: PUF, 4th edn, 2001) p. 88]. Fashion shows appear to fall within the ‘category’ of choreographic works for which, surprisingly (there being no fixation requirement in France or in most civil law countries), Article L. 112-2-4 of the French Intellectual Property Code provides that they must be fixed”.

145 Similmente, U.S. Court Of Appeals, Baltimore Orioles, Inc. c. Major League Baseball Players Ass.n, 805 F.2d 663, 677 (7th Cir.), 1986; ove si afferma che “even where athletic

preparation most resembles authorship - figure skating, gymnastics, and […] professional wrestling - a performer who conceives and executes a particularly graceful and difficult…acrobatic feat cannot copyright it without impairing the underlying competition in the future”.

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infatti, la registrabilità di marchi grafici.146 Inoltre, si deve tenere conto dell’ampia area di tutela ora riservata ai diritti di immagine personale,147

nonché all’ormai consolidato riconoscimento della legittimità del loro sfruttamento a fini commerciali. La riproduzione fotografica di un evento può essere, infatti, soggetta ad autorizzazione, almeno quando ricorrano determinate condizioni. Per lo più si potrà ritenere soggetta a controllo la disseminazione delle immagini ritraenti i singoli atleti, allorché la riproduzione abbia una finalità prettamente commerciale e miri quindi ad una associazione merceologica tra la persona ritratta e il prodotto pubblicizzato.148 Infine, per quanto almeno concerne gli schemi di gioco sembra ipotizzabile che questi siano tutelabili anche ai sensi della normativa sui segreti commerciali.149

146 La contraffazione del marchio può afferire anche alla raffigurazione stilizzata di figure umane, come la statuetta dell’Oscar, riproducente un uomo in piedi. Tale capacità distintiva è stata ravvisata in relazione alla registrazione del marchio nazionale misto “Oscar del calcio siciliano”, che raffigurava, insieme ad altri elementi, la celebre statuetta vestita con una maglia da calcio, cfr. Trib. Catania, 25 luglio 2014. A tal riguardo, si può segnalare che l’organizzatore della Ryder Cup ha registrato come marchio presso la EUIPO la silhouette della Ryder Cup (cfr. https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/011628138). 147 Sul punto G. Resta, Diritto all’immagine, right of publicity e disciplina antitrust, in

Rivista di diritto sportivo, 1997, 351. Si pensi al caso U.S. Supreme Court, Zacchini c.

Scripps-Howard Broadcasting 433 U.S. 562, 569, 1977. La Corte Suprema americana attraverso la tutela dell’immagine, riconobbe un diritto allo sfruttamento commerciale dell’intera prestazione eseguita dall’uomo cannone. Si trattava, infatti, di un’azione legale promossa da un artista del circo contro un’emittente televisiva, che aveva trasmesso integralmente i quindici minuti dell’esibizione da questi eseguita. La sentenza riconobbe la possibilità di tutelare l’immagine dell’artista rispetto alla sua commercializzazione non autorizzata, confermando che un uso di immagini così prolungato fosse in grado di frustrare le ragioni di parte attrice, la quale risultava completamente frustrata nella sua capacità di sfruttare economicamente la propria esibizione. Amplius in P. Samuelson, Reviving

Zacchini:Analyzing First Amendment Defenses in Right of Publicity and Copyright Cases,

in Tu. L. Rev., 57, 1983, 836.

148 Sulla titolarità del diritto di immagine del singolo giocatore, tra prerogative dell’atleta e del club di appartenenza, si veda Ferrari L., Italy, in I. Blackshaw, Sports Image Rights in

Europe, T.M.C Asser Press – l’Aja, 2005, 187.

149 Cfr. art. 99 C.P.I. “il legittimo detentore delle informazioni e delle esperienze aziendali

di cui all’art. 98 ha il diritto di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, [...] di utilizzare, in modo abusivo, tali informazioni ed esperienze” e l’art. 39 del Trips Agremeent “Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practicesso long as such information”; Ai sensi dello stesso Trips Agreement “ ‘a manner contrary to honest commercial practices’ shall mean at least practices such as breach of contract, breach of confidence and inducement to breach, and includes the acquisition of undisclosed information by third parties who knew,

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3.1.3LE RIPRESE

Se la gara in sé manca di evidenti elementi autoriali, si può invece esplorare l’idea per cui siano le riprese televisive della stessa a presentare sufficienti requisiti di originalità e creatività. La questione è se le fasi di gioco così come fissate nella riproduzione audiovisiva possano assumere il crisma proprio di un’opera protetta.150 Una simile lettura del fenomeno implica rintracciare aspetti artistici al di fuori del terreno di gioco e più propriamente nell’attività di regia televisiva della partita. 151 In tal senso, si può supporre che sia la modalità di realizzazione della produzione delle immagini a poter superare quella soglia minima di creatività.152 Questa si concretizza nella scelta delle telecamere, inquadrature e primi piani,153

nonché nella selezione del loro montaggio finale, ovvero nell’inserimento di

or were grossly negligent in failing to know, that such practices were involved in the acquisition”

150In tal senso anche E. Poddighe, ‘Diritti televisivi’ e teoria dei beni, Padova - CEDAM, 2003, 25.

151 Tribunale Milano, 20 marzo 2010, Dir. Dell’Informazione e dell’informatica, 2010, 922, con nota di Pieremilio Sammarco, Le partite di calcio in tv e la loro ritrasmissione non

autorizzata via web. Nella sentenza il giudice sostiene che “non è fondatamente contestabile che l'esecuzione delle riprese − non la partita di calcio in sé − costituisca opera dell'ingegno, in quanto le modalità di ripresa delle azioni di gioco, la scelta di evidenziare specifici momenti dello spettacolo (anche non strettamente attinenti alle azioni di gioco), l'accoppiamento di elementi informativi e di grafica risultino tutti elementi che concorrono a determinare una determinata sequenza di immagini e di suoni che costituisce il risultato di una scelta tra più opzioni tecniche e rappresentative e che pertanto può assumere quei caratteri di creatività e di originalità che costituiscono il presupposto della tutela richiesta”

152 Si veda sul punto la sentenza CGUE, Causa C- 403/08 Football Association Premier League Ltd et al c. QC Leisure et al (ECJ), del 4 ottobre 2011, par. 149 ss “it is common