Gli interessi sensibili: una categoria procedimentale?

Con l’espressione “interessi sensibili” si fa riferimento a quegli interessi pubblici che, in quanto sono considerati in qualche modo preminenti rispetto agli altri, almeno nell’ambito del procedimento amministrativo, necessitano di una tu- tela più accentuata. Tra questi, il legislatore della l. 241 del 1990, ha annoverato gli interessi all’ambiente salubre, alla salute, alla incolumità pubblica, alla tutela del paesaggio e dei beni storico-artistici; tuttavia, manca una precisa individua- zione degli “interessi sensibili” come categoria giuridica, ne risultano poco definiti anche i confini, né, tantomeno, essi sono tipicamente e tassativamente individuati da alcuna norma. La stessa locuzione “interessi sensibili” non solo trova ampio utilizzo in dottrina175, ma viene spesso sostituita con diciture equivalenti, quali

174 _{v. Cons. St., sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36, in giustizia-amministrativa.it; nota a sentenza di F.A}

N- CORA, in www.sentenzeitalia.it; v. anche V.CERULLI IRELLI, Legittimazione soggettiva e legittimazione

oggettiva ad agire nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., cit. p. 342 e ss.

175

N.AICARDI, art. 17, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A.SANDULLI, Milano, 2011, 721 ss; F.DE LEONARDIS, Il silenzio-assenso in materia ambientale: considerazioni critiche dell’art. 17- bis introdotto dalla c.d. riforma Madia, in www.federalismi.it, n. 20/2015, 5; G.VESPERTINI, Le norme

generali sulla semplificazione, in Gior. dir. amm., n. 5/2015, 631; S. VACCARI, Decisioni amministrative e

interessi pubblici sensibili: le nuove regole sulla trasparenza, in Istituzioni del Federalismo, 2017, pp. 1021 ss.

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“materie sensibili”176, “materie privilegiate”177, “interessi di rango prioritario”178, “interessi critici”179, “interessi superiori”180, “valori assoluti” e “valori primari”181 facendo riferimento ora al profilo costituzionale di tali interessi, ora allo specifico sistema derogatorio previsto nell’ambito dei procedimenti amministrativi.

Si pongono pertanto, relativamente a tali valori, problematiche che attin- gono a due piani diversi: da un lato, infatti, vi è il piano sostanziale, che fa riferi- mento alla loro dimensione costituzionale; dall’altro, invece, vi è il piano formale, che riguarda il trattamento differenziato di tutela “rinforzata”182 _{previsto in ambito}

procedimentale.183 I due piani non coincidono: da una parte, infatti, è difficile rin- venire una gerarchizzazione costituzionale tra i diversi valori184 e, anzi, sia la Corte costituzionale che la dottrina, sono orientate verso la negazione dell’esistenza di una gerarchia “astratta e statica” dei valori costituzionalmente garantiti, in forza, invece, di una tutela “sistematica e dinamica” che tenga conto di tutti gli interessi eterogenei e antagonisti, dove, pertanto, il punto di equilibrio tra di essi non risulta essere prefissato in anticipo, ma è rimesso al bilanciamento del legislatore e, in

176_M.R

ENNA, Semplificazione e ambiente, in La semplificazione nelle leggi e nell’Amministrazione: una

nuova stagione, a cura di G.SCIULLO, Bologna, 2008, 156 ss; G.MORBIDELLI, Il silenzio-assenso, in La

disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura diV.CERULLI IRELLI, Napoli, 2006, 267.

177_P.G.L

IGNANI, La disciplina del procedimento e le sue contraddizioni, in Dir. proc. amm., 1992, 578.

178

M.CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2015, 260 ss. 179

E.CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2013, 573 ss.

180_L.G

IANI, Art. 20, in La pubblica Amministrazione e la sua azione, a cura di N.PAOLANTONIO,A.

POLICE,A.ZITO, Torino, 2005, 413 e ss.

181

Cfr., ad es., Corte cost., sentenze 25 dicembre 1985, n. 359; 24 giugno 1986, n. 151; 30 dicembre 1987, n. 641; 20 aprile 2006, n. 182; consultabili in giurcost.it e in cortecostituzionale.it.

182

Per l’espressione v. G.CUGURRA, La semplificazione del procedimento amministrativo nell’art. 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, in Dir. amm., 1998, 488.

183 _G.S

CIULLO, Interessi differenziati e procedimento amministrativo, in giustamm.it - Rivista di Diritto

Pubblico, Anno XV, 2018, 4 ss.

184_A.M

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sede di controllo, del giudice, secondo i criteri di proporzionalità e ragionevo- lezza185; dall’altra, in quanto l’individuazione degli “interessi sensibili” in ogni caso dipende dai mutevoli indirizzi politico-legislativi, nonché dall’emersione di nuove esigenze nella realtà sociale; inoltre, in quanto, come meglio vedremo, il legislatore negli anni e, soprattutto, con le ultime riforme volte alla semplificazione del procedimento amministrativo, ha dato chiaro segno di voler parificare il tratta- mento giuridico di tali interessi a quello previsto per gli interessi ordinari.186

Apro, qui, una dovuta parentesi: non bisogna confondere la categoria degli “interessi sensibili” con quella, ben più ampia, degli “interessi differenziati”, la quale comprende non solo questi, ma anche gli interessi di cui portatrici sono le Regioni e le Province autonome nella “materie di loro competenza”; le due cate- gorie di interessi, per quanto non siano in alcun modo omogenee da un punto di vista sostanziale, sono accomunate dalla tutela diversificata e rinforzata prevista dalla l. 241 del 7 agosto 1990, rispetto agli altri interessi pubblici.187

185_{Sul punto v. Corte cost., sentenza n. 85 del 9 aprile 2013, in giurcost.org. Specificamente con riferi-} mento a tale sentenza, sia permesso rimandare a A. GIURICKOVIC DATO, Il bilanciamento tra principi co-

stituzionali e la nuova dialettica tra interessi alla luce della riforma Madia. Riflessioni in margine al ‘caso Ilva’, in federalismi.it, n. 12 del 2019. Per un approfondimento, più in generale, si vedano R.BIN, Diritti e

argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992; G.ZAGRE- BELSKY, Il diritto mite, Torino, 1992; A.MORRONE, voce Bilanciamento (giustizia costituzionale), in En- ciclopedia del diritto, Annali, vol. II, tomo II, Milano, 2008, pp. 185-204; G.AZZARITI, Il costituzionalismo

moderno può sopravvivere?, Roma, 2013; C.PINELLI, Il diritto per princìpi e la comunità degli interpreti,

in Sociologia: Rivista quadrimestrale di Scienze Storiche e Sociali, anno XLIV, n. 3/2010, p. 137; ID. Il dibattito sull’interpretazione costituzionale fra teoria e giurisprudenza, in Scritti in memoria di Livio Pa- ladin, III, Napoli, 2004, pp. 1666 ss. Si rimanda, in ogni caso, al paragrafo che, a partire dal caso dell’Ilva di Taranto, affronta la questione del bilanciamento tra interessi eterogenei in conflitto, §1, Capitolo IV, “Comprendere la pluralità degli interessi attraverso i casi concreti”, di questo scritto.

186

G.SCIULLO, Interessi differenziati e procedimento amministrativo, ivi. 187

D.D’ORSOGNA, La conferenza di servizi, in Diritto amministrativo, a cura di F.G.SCOCA, Torino, 2014, p. 266; S.CIVITAREALE MATTEUCCI, voce Conferenza di servizi (diritto amministrativo), in Enc. dir., Annali II, t. 2, Milano, 2008, p. 285; G.SCIULLO, Interessi differenziati e procedimento amministrativo, in

giustamm.it - Rivista di Diritto Pubblico, cit., pp. 4 ss; in particolare, le due categorie non possono dirsi omogenee in quanto gli interessi riconducibili a materie di competenza delle autonomie differenziate non necessariamente sono qualificabili come “sensibili”; ciò non significa che nella locuzione “interessi sensi- bili” non possano essere ricompresi anche interessi riconducibili a materie di competenza di Regioni e Province autonome. Secondo Battini andrebbe preferita una interpretazione ristretta della locuzione “inte- ressi sensibili”, S.BATTINI, Appunto in tema di conferenza di servizi, in astridnews@astridnews.net del 17 marzo 2016.

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Sotto il primo profilo, quello sostanziale, dal momento che gli interessi sen- sibili sono, come si è detto, sempre interessi di rilevanza costituzionale, il legisla- tore ordinario si troverà necessariamente limitato nel compiere l’attività di indivi- duazione degli interessi da sottoporre a un regime derogatorio rispetto a quello generale previsto per gli interessi pubblici, in particolare nell’osservanza del crite- rio di ragionevolezza. Ovviamente, qualora la Costituzione stessa preveda vincoli specifici a seconda dell’interesse oggetto di valutazione, il legislatore sarà di volta in volta più o meno incisivamente vincolato. Inoltre, il regime derogatorio si ap- plicherà soltanto in presenza di un doppio requisito, oggettivo e soggettivo, e cioè solo qualora l’interesse, oltre a essere riconducibile alla fattispecie legale tipizzata,

venga esercitato dall’Amministrazione che ne è istituzionalmente portatrice.188

Sotto il profilo formale, l’esigenza di applicare ad alcuni interessi pubblici un trattamento procedimentale differenziato rispetto agli altri, in quanto ritenuti particolarmente sensibili, emerse durante i lavori parlamentari della l. 241 del 1990 sulla base degli orientamenti contenuti nel progetto di legge Bassanini e Becchi189. Pertanto, la previsione originaria della legge sul procedimento amministrativo fu quella di non applicare alle Amministrazioni portatrici degli interessi “alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini” alcune previsioni, quali: la formazione del silenzio-assenso in materia di conferenza di servizi (art. 14); i termini per il rilascio di pareri (art. 16); la possibilità di procedere indipen- dentemente dall'acquisizione dei pareri in caso di mancato rilascio (art. 17); il vin- colo di acquisire le valutazioni tecniche da altri soggetti in caso di mancato rila- scio.

188

G.SCIULLO, Interessi differenziati e procedimento amministrativo, op. cit., p. 7.

189_{X Legislatura - AC 1218. Tale esigenza non era infatti emersa né nello schema del d.d.l. predisposto} dalla Commissione Nigro e contenente “Disposizioni dirette a migliorare i rapporti fra cittadino e pubblica Amministrazione nello svolgimento dell'attività amministrativa”(dalla relazione presentata dal Presidente del Consiglio dei ministri il 7 settembre 1984), né nel d.d.l. Gloria (Camera dei Deputati - X Legislatura - d.d.l. n. 1913, presentato il 19 novembre 1987 dal Presidente del Consiglio dei ministri On. Gloria - AC 1913); sul punto v.G.SCIULLO, Interessi differenziati e procedimento amministrativo, op. cit., p.4. v. anche G.CORSO, F.TERESI, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Rimini, 1991, p. 108.

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Successivamente, a seguito delle numerose modifiche nel frattempo inter-

venute190, le disposizioni derogatorie sono nettamente aumentate ed è stato am-

pliato l’ambito di applicazione a più interessi pubblici, rispetto a quelli originaria- mente contemplati. In particolare, si noti come alle materie sensibili della tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini, si sono aggiunte la tutela del patrimonio culturale o del patrimonio storico-artistico, la pubblica in- columità, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo, la cit- tadinanza, l’Amministrazione della giustizia, l’Amministrazione delle finanze191_,

nonché le altre materie individuate mediante rinvio, e cioè “i casi in cui disposi- zioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi”192. Dalla lettera della l. 241 del 1990 e successive modifiche, risulta evi- dente che il legislatore ha utilizzato talvolta termini differenti per indicare lo stesso

190

La l. 241 del 7 agosto 1990, è stata successivamente modificata con l. 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005); l. 11 febbraio 2005, n. 15; l. 14 maggio 2005, n. 80; l. 18 giugno 2009, n. 69; l. 30 luglio 2010, n. 122; d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (approvazione del codice del processo amministrativo che ha pure apportato modifiche alla l. 241/90); l. 106 del 2011; l. 190 del 2012; l. 35 del 2012; l. 134 del 2012; l. 221 del 2012; l. 98 del 2013; d.lgs. 33 del 2013; l. 9 del 2014; l. 164 del 2014; l. 124 del 2015; d.lgs. 126 del 2016; g.lgs. 127 del 2016; d.lgs. 104 del 2017; tutte consultabili in normattiva.it.

191

Si pensi alla disciplina relativa alla conferenza di servizi ex artt. 14 e ss., quanto a quella relativa al silenzio-assenso ex art. 17-bis, o quella prevista all’art. 16 della l. 241 del 1990. Oppure all’art. 19, comma 1, che esclude l’applicazione della disciplina della SCIA nei “casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistico o culturali e degli atti rilasciati dalle Amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’Amministrazione della giustizia, all’Amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria”. Così, anche all’art. 20, comma 4, secondo cui “le disposizioni del presente articolo [silenzio-assenso provvedimentale] non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali…”.

192

Alle ipotesi in cui il diritto UE richiede provvedimenti espressi, sono riconducibili gli interessi della tutela della salute, della pubblica incolumità, del patrimonio storico-artistico e dell’ambiente. Ai sensi dell’art. 17-bis, comma 4, infatti, “le disposizioni del presente articolo [silenzio-assenso tra Amministra- zioni pubbliche e tra Amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici] non si applicano nei casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi”. In particolare, l’art. 17-bis, al comma 2, prevede che “la disposizione di cui al comma 1 [vincolo di acqui- sizione da altri soggetti in caso di mancato rilascio] non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini”; al comma 3, prevede che “le disposizioni dei commi 1 e 2 [in tema di termini e di interruzione nonché di silenzio-assenso procedimentale] si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nullaosta comunque denominati di Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, pae-

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interesse sostanziale, definendolo in senso più o meno restrittivo; si prendano in considerazione, ad esempio, formule quali “tutela dei beni culturali” equivalente alla locuzione “tutela del patrimonio storico-artistico”, formula tuttavia meno am- pia rispetto a “tutela del patrimonio culturale”, che è comprensiva dei beni paesag- gistici, e da “patrimonio culturale e paesaggistico”; equivoca è anche la formula “tutela pesaggistico-territoriale”, dal momento che a volte “tutela paesaggistica” e “tutela territoriale” vengono utilizzate separatamente; ancora, non è semplice de- terminare il perimetro dei casi e degli interessi rientranti nella locuzione “tutela della pubblica incolumità”.193 Tra gli interessi sensibili individuati, la legge sul procedimento amministrativo conferisce ad alcuni rilevanza generale - come agli interessi alla tutela della salute, della pubblica incolumità, del patrimonio storico- artistico, dell’ambiente e della tutela paesaggistico-territoriale - mentre ad altri of- fre una tutela più sporadica - quali gli interessi della difesa nazionale, della pub- blica sicurezza, dell’immigrazione, dell’asilo, della cittadinanza e dell’Ammini- strazione della giustizia.

La l. 241 del 1990, pertanto, ammette che la natura degli interessi pubblici coinvolti possa portare all’applicazione di meccanismi procedimentali derogatori rispetto a quelli generali, prevedendo, per esempio, termini di conclusione supe- riori dei procedimenti, la necessità di acquisire atti di assenso o consultivi, parti- colari casi di cd. “dissenso qualificato”, l’impossibilità per un’Amministrazione di procedere in caso di mancata emissione di un parere che debba essere rilasciato da un’Amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili.

saggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti norma- tivi e amministrativi di competenza di Amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il nullaosta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’Amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nullaosta, lo stesso si intende acquisito”.

193_{v. sul punto V.C}

ERULLI IRELLI, Lineamenti, cit., p. 286; v. anche G.SCIULLO, Interessi differenziati e

procedimento amministrativo, op. cit., p. 7; P.G.LIGNANI, La disciplina, cit., p. 578.

Sul punto, il Parere del Cons. St., Comm. Spec., parere 7 aprile 2016, n. 890, §11.2., ha suggerito una migliore formulazione dell’art. 14-quinques, laddove, a seguito del decreto legislativo di attuazione della delega contenuta nella legge Madia, fa riferimento alla “tutela paesaggistico-territoriale”, laddove la stessa l. Madia fa invece riferimento alla “tutela del paesaggio” in materia di procedure di riesame in caso di dissenso manifestato da Amministrazioni portatrici di interessi sensibili.

70

Con riferimento ai termini, in particolare, l’art. 2, comma 4, prevede che “la natura degli interessi pubblici coinvolti può comportare termini di conclusione dei procedimenti superiori a novanta giorni”. L’art. 14-ter, secondo comma, consente un termine più lungo (novanta giorni anziché quarantacinque), per la conclusione della prima riunione della conferenza di servizi in forma simultanea, quando siano coinvolte Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territo- riale, dei beni culturali e della salute dei cittadini. L’art. 17-bis, terzo comma, che disciplina il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche Amministrazioni introdotto con la riforma Madia, prevede che le disposizioni dei commi 1 e 2 - in tema di termini e di interruzione di questo ai fini dell’assenso - “si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nullaosta comunque denominati di Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di Amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove di- sposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’art. 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le Amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nullaosta è di novanta giorni dal ricevimento della ri- chiesta da parte dell’Amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nullaosta, lo stesso si intende acquisito”.

Per quanto riguarda, l’acquisizione di atti d’assenso o consultivi, l’art. 14, quarto comma, prevede per esempio che nel caso il cui un progetto sia sottoposto a valutazione di impatto ambientale di competenza regionale, le intese, autorizza- zioni, concessioni, licenze, pareri e concerti, nullaosta e assensi comunque deno- minati devono essere acquisiti nell’ambito di una conferenza di servizi in modalità sincrona e contestuale, convocata ex art. 14-ter. Negli altri casi, invece, ai sensi dei commi 1 e 2, la conferenza si svolge secondo le modalità previste dall’art. 14-

bis, in modalità semplificata, o con modalità diverse, se previsto dall’Amministra-

71

Con riferimento, poi, ai dissensi qualificati, si pensi alla disciplina deroga- toria prevista in materia di conferenza di servizi, anche se la tutela degli interessi sensibili è stata qui particolarmente depotenziata rispetto alla disciplina previgente alla riforma Madia. Mentre prima, infatti, in caso di dissenso espresso da un’Am- ministrazione portatrice di interessi sensibili, ossia preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità e il dissenso espresso da una Amministrazione porta- trice di interessi sensibili, poteva essere superato solo attraverso valutazioni di se- condo grado, prese in sedi diverse dalla conferenza stessa - in particolare, l’Am- ministrazione procedente doveva rimettere la questione al Consiglio dei Ministri, il quale doveva a sua volta pronunciarsi entro sessanta giorni e la decisione del Consiglio dei ministri, avente natura di atto di alta Amministrazione a seguito della modifica derivata dal d.l. 133/2014, doveva essere il frutto di un’intesa raggiunta tra le diverse Amministrazioni - oggi, l’art. 14-quater, terzo comma, prevede in- vece che il dissenso espresso da Amministrazioni che abbiano in cura tali interessi, dia luogo unicamente a una sospensione di dieci giorni, entro i quali l’Ammini- strazione interessata può decidere di proporre opposizione al Presidente del Con- siglio dei ministri.

Infine, nel caso di mancata emissione di un parere che doveva essere rila- sciato da un’Amministrazione portatrice di interessi sensibili, l’art. 16, terzo comma, prevede che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 - termine di venti giorni per il rilascio e facoltà o vincolo dell’Amministrazione richiedente, a seconda del carattere obbligatorio o facoltativo, di procedere in caso di mancata emissione - non si applichino in caso di pareri che debbano essere rilasciati da Amministra- zioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. Infine, l’art. 17, comma 2, prevede che nel caso in cui le Amministrazioni portatrici di interessi sensibili non provvedano a rilasciare le valutazioni tecniche richieste, queste non possano essere sostituite da altri organi o enti dotati di quali- ficazione e capacità tecniche equipollenti, come è invece previsto negli altri casi.

72

Dalla disciplina derogatoria degli interessi sensibili rispetto agli altri inte- ressi considerati nell’ambito del procedimento amministrativo e dalle più recenti modifiche legislative, si nota da una parte l’originaria scelta del legislatore di pre- disporre una tutela rafforzata per taluni interessi secondo il principio per cui è pre- feribile non addivenire ad una decisione, piuttosto che sacrificare un interesse pri- vilegiato - situazione che, spesso e volentieri, portava a uno stallo procedimentale - dall’altra la finalità semplificativa e assai meno garantista della recente riforma Madia, che denota una sempre minore propensione del legislatore di determinare aprioristicamente la prevalenza di alcuni interessi sugli altri, preferendo, invece, trasferire alla P.A. l’onere di operare il bilanciamento degli interessi. E questo, alla luce della sempre più sentita necessità di non esasperare lo scontro tra interessi sociali e interessi economici, atteggiamento che - soprattutto in tempi di crisi - può risultare assai dannoso per lo sviluppo economico.

Da quanto si è visto, può dirsi che quella degli interessi sensibili sia una categoria prettamente procedimentale, nel senso che viene identificata esclusiva- mente dalla l. 241 del 1990, al fine dell’applicazione di una tutela rafforzata, che renda più farraginosa la possibilità di prescindere dalla volontà di Amministrazioni poste a cura di tali interessi. Tuttavia, tale tutela a seguito della riforma Madia appare fortemente ridimensionata, al punto che in dottrina si è parlato di un “de- potenziamento degli interessi sensibili”194 dovuto a ragioni (illusioni?) di celerità ed efficienza, a costo di comprimere le finalità più garantistiche.

194 _{Molti autori, a seguito della pubblicazione dei decreti Madia, si sono interrogati sulla questione del}