I patti parasociali richiamati dall’art 122.

307

Va posto in evidenza che se invece la ripartizione facesse corrispondere il maggior contributo del pattista a un maggior numero di partecipazioni acquisite, essa non avrebbe lo stesso effetto sanzionatorio, dato che questo potrebbe essere l’obiettivo perseguito dal pattista stesso nel porre in atto la violazione.

308

96

Come noto dall’analisi svolta nel precedente capitolo, i patti attualmente richiamati dall’art. 101-bis sono quelli di cui all’art. 122 c. 1 e 5 lett. a)-d), e, nello specifico: 1) quelli aventi per oggetto l’esercizio del diritto di voto; 2) quelli che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto di voto; 3) quelli che pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse; 4) quelli concernenti l’acquisto di tali azioni o strumenti finanziari; 5) quelli che prevedono l’esercizio congiunto di un’influenza dominante sulla società. Manca una nozione generale di patti parasociali, essendosi selezionate solo alcune fattispecie, peraltro accomunate dalla loro idoneità ad incidere sugli assetti proprietari dell’emittente.309 Possono esistere poi, ovviamente, dei patti parasociali atipici310, in quanto non rientranti nelle categorie disciplinata dal legislatore, cui non si applica di conseguenza il comma 4- bis dell’art. 101-bis, ma che potranno eventualmente assumere rilevanza nell’ambito della clausola generale di concerto.

I patti aventi per oggetto l’esercizio di voto rappresentano il caso classico di patto parasociale, tanto che la norma è strutturata in maniera tale da riguardare anzitutto questi e da estendersi poi agli altri casi di patto ad essi assimilabili. Sono patti che regolano e vincolano l’esercizio del diritto di voto tra i consociati, e, dunque, sono capaci di avere una fortissima influenza sul governo e sul controllo della società. Sono variamente strutturati, e, attorno ad essi, spesso sorgono vere e proprie strutture associative con apposite procedure per determinare la “direzione” del voto che dovrà poi essere espresso.311 In sede assembleare un effetto simile ai sindacati di voto può essere ottenuto dai soci ricorrendo a un voting trust agreement, in cui si conferiscono le partecipazioni a un singolo trustee allo scopo di uniformare l’esercizio del diritto di voto o di stabilizzare gli assetti proprietari.312 Per tale motivo esso si è ritenuto riconducibile alla fattispecie di patto parasociale avente per oggetto l’esercizio di voto o, a seconda della sua struttura, di patto parasociale che pone limiti al trasferimento di partecipazioni: ne consegue che, anche in questo caso, sarà

309

Tucci, Patti parasociali e governance, 53.

310

Toninelli, I patti parasociali nella gestione dei rapporti societari, Verona, Euroconference, 2010, 55.

311

Rordorf, I patti parasociali: tipologia e disciplina, in AA. VV., Trattato del contratto, a cura di

Roppo, Milano, Giuffrè, 2006, 6,, 799.

312

97

applicabile l’obbligo di OPA laddove, oltre alle partecipazioni conferite nel trust, vi siano ulteriori acquisti da parte dei beneficiari del trust stesso.313

Quanto ai patti di preventiva consultazione, essi sono una fattispecie strettamente legata ai sindacati di voto, essendo prodromici ed accessori ad un esercizio coordinato del diritto di voto.314 A differenza di questi ultimi, però, essi non impongono un obbligo di coordinamento del diritto di voto in fase preventiva rispetto all’assemblea, ma la semplice consultazione, tra i soci facenti parte del patto, volta all’individuazione di una posizione comune inerente le delibere da discutere in assemblea. Il rilievo di questo patto, che ha portato alla sua inclusione nella disciplina del concerto è, come già descritto315, quello di pratica facilitante, vale a dire di mezzo che si presta all’elusione della disciplina in quanto la sede di consultazione può facilmente nascondere una sede di coordinamento definitivo dei soci, con effetti analoghi a quelli del sindacato di voto316.

I patti che limitano la possibilità di trasferire azioni sono rilevanti in quanto hanno un evidente effetto di rafforzamento della coesione del gruppo di azionisti tramite la creazione di barriere all’uscita dalla compagine sociale. Esso dunque rafforza il gruppo di controllo e l’interesse a coordinarsi.317 Non solo, un tale accordo può essere anche funzionale al blocco di una partecipazione in posizione di neutralità rispetto al gruppo di controllo, o anche all’impedimento di adesione a OPA lanciate da altri soggetti. Essi sono variamente configurabili a seconda del grado di intensità del vincolo che impongono, che può andare da un divieto assoluto di circolazione alla semplice attribuzione agli altri pattisti di una prelazione nell’acquisto delle partecipazioni da alienare o alla previsione di una subordinazione dell’alienazione al placet di questi ultimi. Nella categoria rientra in generale ogni tipo di patto limitante la facoltà di disporre delle azioni possedute.318 Non vi rientrano, tuttavia, i contratti

313

Tucci, Ibidem, 200.

314

Toninelli, I patti parasociali, 139.

315

Supra, 35.

316

Proprio il fatto che nelle società quotate si trattasse sovente di sindacati di voto mascherati (anche con la presenza di clausole ambigue in tal senso) è stato il motivo per cui essi nel TUF hanno rilevanza autonoma, a differenza di quanto avviene nel codice civile, in cui tale tipologia di patto non è menzionata. Il legislatore ha così voluto sottoporli, per le società quotate, agli stessi obblighi di pubblicità dei sindacati di voto.

317

Giudici, op. cit., 499.

318

98

preliminari di vendita319, né gli accordi che tendono a orientare i pattisti verso una piuttosto che un’altra offerta, in presenza di più OPA concorrenti320. Per converso, sono ad essa riconducibili, ai fini del concerto, e in assenza di espresso richiamo della lett. d-bis dell’art. 122 da parte dell’art. 101-bis, gli accordi volti a contrastare un’OPA che prevedano l’impossibilità di aderirvi da parte dei pattisti.

Il quarto tipo di patti parasociali richiamati è quello inerente l’acquisto di azioni. Premesso che la nozione di acquisto va interpretata in senso ampio321, in modo da ricomprendervi anche la fattispecie della sottoscrizione di azioni, la categoria si presta ad abbracciare svariati322 casi di programmazione o concertazione di un “acquisto”, concertazione che è elemento indefettibile per l’individuazione del patto, a differenza di quanto avviene nelle altre fattispecie previste all’interno dell’art. 122.323 Peraltro, nella categoria in esame potrebbero farsi rientrare, al fine di ricomprenderli nella disciplina del concerto, anche gli accordi in base ai quali un socio si impegna ad aderire all’OPA di un altro soggetto324.

V’è il dubbio325 se questi ultimi - come anche i patti con cui i soci si obblighino a non aderire all’offerta promossa da terzi - integrino o meno una presunzione assoluta di concerto. È vero, da un lato, che pare ragionevole includerli nell’ambito delle presunzioni assolute, per analogia con gli altri patti parasociali e perché, come visto, i patti ricadenti in queste categorie sono di norma riconducibili ad altre tipologie di

319

Bove, Sub art. 122, in AA. VV., Commentario all’offerta pubblica di acquisto, a cura di Fauceglia, Torino, Giappichelli, 2010, 234.

320

Bove, Ibidem, 238; Tribunale di Milano, 10 maggio 2000, in Giur. It. 2001, 2, 334.

321

CONSOB, comunicazione 3077483/2003. Ricostruzione, si noti, confermata da alcune specifiche esenzioni all’obbligo di OPA, da cui si deduce a contrario la sua estensione ai patti riguardanti la sottoscrizione.

322

Sono invece certamente esclusi dal novero di tale tipo di patti parasociali i normali contratti aventi ad oggetto il trasferimento di azioni, pur astrattamente ad essi riconducibili, ai sensi della delibera 29486/2000 della CONSOB. La CONSOB motiva tale orientamento sulla base della natura dei patti parasociali, che, come si vedrà successivamente, riguardano la gestione sociale e non hanno effetti traslativi, e con un’impossibilità anche pratica di vigilare su tali tipologie di contratti, poiché in tal caso il mercato sarebbe inondato di informazioni. D’altronde l’acquisizione di partecipazioni, quando rilevante, è già sottoposta a proprie forme di pubblicità.

323

Tucci, Patti parasociali, 60; Guizzi – Tucci, op. cit., 260; Delibera CONSOB n. 15029 del 10 maggio 2005.

324

L’appartenenza alla categoria per tali patti era stata messa in dubbio in quanto essi non avrebbero rispecchiato i caratteri finalistici previsti per la generalità dei patti parasociali dalla CONSOB. In realtà, ad una più attenta analisi, tali caratteri vengono a essere pienamente integrati. Sul punto Bove,

Sub art. 122, 236.

325

Dubbio presente anche per altri patti, quali quelli che vincolano il voto dei pattisti allo scopo di prendere delle misure sfavorevoli ad eventuali OPA, per quanto tali patti siano fortemente depotenziati dalla regola di neutralizzazione.

99

patti parasociali. D’altro canto, l’iter e la volontà del legislatore mettono in mostra l’evidente intento di ricondurre tali tipologie di patti alla disciplina della clausola generale di concerto.

L’ultimo tipo di patti parasociali cui rinvia l’art. 101-bis è quello dei patti aventi per oggetto o per effetto l’esercizio di un’influenza dominante. È, questa, una fattispecie di chiusura, quasi residuale, che si discosta almeno parzialmente dalle altre, in ragione del fatto che non si basa (solo) sull’oggetto del patto e dunque sulla volontà dei pattisti, e che non concerne gli obblighi derivanti dallo stesso, ma richiama l’effetto del patto stesso e quindi la sua idoneità a raggiungere un determinato scopo. Da qui la conseguenza di una maggiore difficoltà ermeneutica, poiché il riscontro di tale tipo di patto passa inevitabilmente per un’interpretazione delle relative clausole326 più complessa di quanto avvenga per gli altri patti parasociali.327

5.2. La comunicazione CONSOB 29486/2000 e la qualificazione di un patto