Si può ritenere opportuno, esaurita questa analisi, riassumere in quale rapporto siano le presunzioni relative con la norma generale e con le presunzioni assolute. Dinanzi a queste ultime, visto che l’art. 101-bis c. 4-ter TUF si apre con “fermo restando il comma 4-bis”, le presunzioni relative non si applicano, e dunque si dovrebbe ritenere che in presenza, ad esempio, di un patto parasociale tra coniugi, o tra azionisti che cooperino per contrastare l’approvazione di una delibera, ci troveremo di fronte ad una presunzione assoluta. Le presunzioni relative vivono, in realtà, in funzione della definizione generale, di cui costituiscono diretta derivazione, mentre le presunzioni assolute sembrano creare un sistema a parte.Le fattispecie di cui all’art. 101-ter, si può ritenere, si situano nell’“intercapedine” situata tra l’accordo e il patto parasociale, e regolano casi in cui, integrato il primo in base caratteristiche di cui all’art. 101-bis, 4° comma, TUF, mancano gli elementi essenziali ad integrare il secondo. Lo dimostra il fatto che le presunzioni relative sono ricollegate, nel caso di quelle di concerto, a legami oggettivi esistenti tra i soggetti, nel caso di quelle di non
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Già prima della novella legislativa in questione, in realtà, l’ordinamento italiano, rispetto ad altri ordinamenti europei, pareva essere meno caratterizzato dalla tendenza al conflitto tra shareholder
activism e concerto, in forza della capacità di legare strettamente condotte volte all’acquisizione del
controllo e comportamenti di concerto. Così Calandra Buonaura, Intermediari finanziari e corporate
governance, in Giur. comm. 2009, 5, 867.
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D’altro canto, gran parte dei suggerimenti emersi nel corso della consultazione a livello europeo su singole ipotesi di attivismo da tutelare, riguardano materie che già sono previste tra le presunzioni relative di non concerto nel nostro ordinamento.
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A seconda di quella che sarà la tendenza del legislatore comunitario, potrebbe comunque estendersi tale presunzione non solo alla cooperazione finalizzata all’esercizio di determinati diritti dei soci o alla concertazione del voto per determinati tipi di delibere (che nel reg. em. vengono individuati specificamente), ma alla cooperazione tout court, legata alla generale collaborazione in sede assembleare sul complesso delle tematiche che saranno portate all’attenzione di tale organo.
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concerto, a “coordinamento” (lett. a), “accordi” (lett. b), “cooperazione” (lett. c, d). Dunque, riassumendo, si può dire che il legislatore preveda una nozione generale, e ai fini di una più chiara applicazione della stessa, una serie di presunzioni relative ad essa ricollegabili. Il che non esclude che siano in via interpretativa rinvenibili ulteriori ipotesi di concerto che si situino fuori dalle ipotesi di presunzioni sia assolute che relative, e dunque individuate dalla CONSOB nel corso della sua attività di vigilanza. Ove si accettasse infatti una visione delle ipotesi di concerto come tassative, per cui, una volta aggiunte quelle relative a quelle assolute, non ne sarebbero ammesse di ulteriori, si depotenzierebbe eccessivamente la nozione generale e in particolare il requisito finalistico, privato di uno scopo che non sia quello di consentire la prova contraria delle presunzioni relative anzidette, sulla base di un’interpretazione teleologica234. E d’altronde, non avrebbe allora senso prevedere presunzioni relative di non concerto, visto che qualsiasi fattispecie non sia tra le presunzioni, relative o assolute, di concerto, non può avere effetti ai fini dell’imposizione dell’OPA. In ultima analisi, pare preferibile ritenere che le ipotesi di concerto non abbiano carattere tassativo, a meno di espressa previsione del legislatore in tal senso, per quanto ciò costringa a pagare uno scotto in tema di determinatezza della normativa. Problema che però non può essere risolto non lasciando alla CONSOB nessun margine interpretativo, ma, forse, attraverso delle linee guida che chiariscano gli orientamenti della stessa in merito, o, soluzione consigliabile ma non di facile adozione, attraverso un uso più ampio delle presunzioni relative235.
Lo stato attuale della normativa, per concludere, è dunque un ibrido tra l’adozione di una regola generale e quella di tante fattispecie specifiche, prevedendosi sia l’una che le altre236. Soprattutto, va notato, la scelta del legislatore riesce a bilanciare in maniera estremamente avveduta e “moderna” due problemi di base. Da un lato si rinuncia ad una nozione troppo aperta di concerto, lasciando fuori dal campo delle
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Contra, Brunetta, op. cit., 215, il quale ritiene che le uniche ipotesi rilevanti ai fini del concerto siano quelle degli art. 101-bis e quelle regolate dalla CONSOB sulla base della delega dell’art. 101- ter. Ma da un punto di vista testuale non sembra che ci siano preclusioni a che si riscontrino ulteriori ipotesi di concerto a prescindere dall’esistenza di presunzioni relative che le riguardino. A favore di una lettura simile è invece Tucci, Acquisto di concerto, 929 e 931.
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In tale ultimo senso Tucci, Ibidem, 932.
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ipotesi di concerto un’eccessiva indeterminatezza normativa, che pure servirebbe per calibrare ancor meglio gli effetti dell’obbligo di OPA, che rischierebbero in caso contrario di essere scollegati dall’accertamento di una reale esigenza di contrastare un tentativo elusivo. Risultato ottenuto, questo, con il riferimento alla necessità di reperire un accordo che stia alla base del concerto. D’altro canto si recupera flessibilità affidando alla CONSOB il compito di prevedere presunzioni semplici ed esenzioni, che riempiano lo spazio vuoto che separa la legislazione e l’applicazione delle fattispecie ai casi concreti. Tale flessibilità però non si ottiene a scapito della certezza degli operatori economici, che possono tramite il ruolo regolatorio della CONSOB conoscere cosa comporterà l’obbligo di OPA e cosa no. Stona, in questo contesto, il mantenimento della qualifica delle “vecchie” presunzioni del TUF come presunzioni assolute237. Meglio sarebbe infatti, anche alla luce della presenza di una definizione generale, consentire un’interpretazione di queste in chiave teleologica, ammettendo dunque, ad esempio, la prova del fatto che il patto parasociale non è finalizzato al controllo dell’emittente, o che l’amministratore accusato di cooperare con la società del cui consiglio di amministrazione è amministratore di minoranza238, e dunque non per forza opera di concerto con la società stessa.239 Oppure, ancora, consentire per gli acquisti effettuati nei dodici mesi precedenti la stipula del patto parasociale, di dimostrare che essi non erano preordinati alla creazione di un sindacato, essendosi i concertisti aggregati in maniera del tutto indipendente e non preventivabile all’epoca dell’acquisto.
Andando a vedere il contenuto delle presunzioni, sia assolute, che relative, restano dei margini di incertezza su quale sia la sorte delle condotte concertate in assenza di un accordo sottostante. L’argomento, di non facile soluzione, verrà affrontato nuovamente nell’ultima parte di questo lavoro. Nella prossima parte invece, verrà affrontato il tema generale di quali tipi di accordo siano riconducibili alle varie
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Brunetta, op. cit., 215.
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Da questo punto di vista, consentire un’interpretazione teleologica o connotarla come presunzione relativa, renderebbe ancora più opportuna la parificazione alla loro posizione anche dei sindaci o dei dipendenti della società rivestenti posizioni apicali in essa, già in precedenza auspicata.
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Si tratterebbe di imitare esperienze straniere, come quella inglese, in cui tendenzialmente si applicano solo presunzioni relative, valorizzando il ruolo della CONSOB nell’interpretazione della realtà sottostante l’operato degli azionisti. Il mantenimento come già sottolineato rende la nostra legislazione un esempio singolare a livello europeo. Ad esempio, il takeovers code inglese, dopo la definizione generale, stabilisce che “The definition of ʻacting in concertʼ contains a list of persons
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fattispecie di concerto, e si provvederà ad analizzare alcuni casi di peculiare difficoltà interpretativa in merito all’esatta delimitazione delle fattispecie di concerto.
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