La presentazione comune di liste.

Si è già visto come, nel contesto della riforma del regolamento emittenti, la CONSOB avesse proposto la creazione di una presunzione relativa nel caso che più azionisti presentassero una lista comune o, in generale, cooperassero al fine di farle ottenere un risultato positivo. Presunzione non adottata nella versione definitiva del’art. 44-quater. 421 Resta che, tendenzialmente, il caso della presentazione comune di una lista422 rappresenta, per l’interprete, uno dei campi d’azione privilegiati per desumere l’esistenza di un accordo rilevante ai sensi dell’art. 101-bis, 4° comma, TUF. Da un lato, è evidente la presenza di una cooperazione tra i soci (che si attua

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Enriques, Mercato del controllo societario, 209.

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Tale lettura è accolta da Romagnoli, op. cit., 186, proprio in quanto l’autore sposa la teoria di una nozione ampia del concetto di patto parasociale nullo.

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App. Genova, 19 dicembre 2009.

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Supra, 58 ove si spiega anche per quali motivi la presunzione relativa non sia stata introdotta nel nostro ordinamento.

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Non sovrapponibile al caso di voto convergente sulla stessa, come sembra fare Sersale, sub art.

109, 204. Il caso di voto convergente senza che vi sia un accordo a cui esso potrebbe essere

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nella presentazione della lista), fondata su un accordo riguardante quantomeno i candidati o la raccolta delle deleghe. L’altro elemento costitutivo, ossia la circostanza che la cooperazione sia volta ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo, è anch’esso agevolmente individuabile visto il rilievo dell’elezione degli amministratori, espressione del controllo, ad opera di un determinato corpo di azionisti, sulla governance della società.423

Considerazioni simili potrebbero, peraltro, probabilmente estendersi ad altri casi di delibere straordinarie, anch’esse incidenti sul controllo della società (ad esempio l’approvazione di un progetto di fusione), per cui un complesso di soci cooperi promuovendo, ad esempio, una raccolta di deleghe allo scopo di aggregare gli altri intorno alla proposta di delibera. Anche qui la presenza di un accordo è evidente: e parimenti integrato è il requisito finalistico424.

Sulla base di queste premesse, sembra inevitabile che la cooperazione volta al’elezione di amministratori comporti l’obbligo di OPA. Vanno però fatte almeno due considerazioni che, a ben vedere, riducono non poco la portata di tale affermazione. In primo luogo, l’accordo deve avere un esito positivo, dato che elemento essenziale nel 4° comma dell’art. 101-bis è l’esistenza di una cooperazione: il che vuol dire che, nel caso specifico, i sospetti concertisti dovranno votare in maniera conforme (o anche astenersi, se l’astensione è ininfluente rispetto all’esisto della votazione).425 In secondo luogo, non pare corretto ritenere che il nuovo board sia per forza espressione di chi lo ha votato, e, nemmeno di tutti coloro che hanno collaborato alla presentazione della lista. Nello specifico, non va dimenticato che il

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Sersale, Sub art. 109, 203.

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Del resto anche la prassi applicativa della CONSOB sembrerebbe muovere in questa direzione. Nel recente caso Greenvision (ricostruibile sulla base delle seguenti delibere: CONSOB, Delibera n. 17986 del 9 dicembre 2011, Delibera n. 18143 del 14 marzo 2012, Delibera n. 18042 del 21 dicembre 2011, Delibera n. 18284 del 25 luglio 2012, Delibera n. 18341, n. 18342 e n. 18343 del 10 ottobre 2012, tutte disponibili in www.consob.it), infatti, l’atto di accertamento della CONSOB sembra fondare la ricostruzione del concerto, almeno in parte, sulla base dell’elezione di nuovi amministratori grazie alla collaborazione di più soci. Nello specifico, elemento essenziale per ricostruire il concerto sembra essere il fatto che i nuovi amministratori erano stati eletti in numero di sei (su sette) dalla lista presentata da Ladurner Finance SRL, con il voto favorevole o l’astensione degli altri soggetti poi individuati come concertisti. Ove le premesse fossero queste, la ricostruzione della CONSOB sembrerebbe quantomeno avventata, sulla base del fatto che mancherebbe l’elemento dell’accordo di base, non essendo la lista presentata in comune, e il concerto verrebbe accertato sulla base del voto dei soci, quindi della sola condotta, peraltro motivabile su altre basi rispetto all’esistenza di un concerto.

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In realtà si potrebbe anche ritenere che il requisito cooperativo sia già soddisfatto con la presentazione della lista, con il che però potrebbe presentarsi la problematica già illustrata supra, 59, connessa all’innesco dell’obbligo di OPA in relazione a un’azione che non ha ancora sortito nessun effetto.

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tema del concerto, in quanto connesso all’acquisizione del controllo dell’emittente, non può non richiedere che tale controllo sia esercitato o esercitabile o, comunque, che sia l’obiettivo a cui l’accordo mira.426 In sostanza, se è sensato il timore che, una volta eletti gli amministratori, essi possano fungere da capofila e dare impulso al controllo degli azionisti che li hanno eletti, consentendo a questi di lasciare nell’ombra il loro rapporto, è altrettanto vero che non sempre si può fare discendere dalla collaborazione all’elezione degli amministratori la corrispondente possibilità di influenzarli, e dunque il fatto che la cooperazione sia effettivamente finalizzata all’esercizio del controllo sull’emittente.427

Una conferma, in proposito, può provenire dal Takeovers Code inglese: esso infatti prevede che le condotte di concerto, per essere considerate rilevanti, debbano essere board control-seeking, e stabilisce una serie di criteri per verificare ciò.428 Parrebbe corretto ritenere che anche il nostro interprete debba dare rilevanza ad accordi per la presentazione di liste comuni e ad altre condotte affini, ove esse abbiano l’esito elettorale cui sono preordinate e ove, in tale esito, sia leggibile la possibilità, in forza del legame esistente con gli amministratori eletti, di condizionare la governance dell’emittente.429 D’altro canto, non per forza questo risultato va letto in modo troppo

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Mosca, Attivismo degli azionisti.

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Mosca, Ibidem.

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In particolare, nel Takeovers Code, la note 2 alla rule 9.1 prevede che verrà presa in considerazione: la presenza di relazioni tra i nuovi amministratori e gli azionisti che li appoggiano (ad esempio il fatto che i primi fossero stati dipendenti dei secondi, o amministratori o dirigenti delle società che contribuiscono alla loro nomina); la presenza di accordi, dai caratteri abbastanza indefiniti, tra tali azionisti e i nuovi amministratori; il fatto che i candidati eletti siano remunerati da coloro che ne sono stati elettori. Su tale relazione va, peraltro, compiuto un giudizio di significatività, il quale, come precisato dal Practice Statement n. 26 del 2009, si concentrerà sulla durata e sulla generale forza di tali legami. In aggiunta assumono rilievo ulteriori requisiti, come, ad esempio, il numero di nuovi amministratori che verranno nominati. A dimostrazione di quanto la valutazione dell’autorità avvenga in concreto, anche tale criterio non è comunque decisivo, dato che anche una minoranza di amministratori nominati può assumere rilievo a seconda, ad esempio, del ruolo ad essi attribuito, o se il raggiungimento dell’obiettivo comporterà vantaggi per gli azionisti che siano diversi dal normale incremento di valore della partecipazione. Si giunge dunque a un considerevole grado di dettaglio nell’individuare quali condotte siano board control-seeking e quali no. Un simile ragionamento va effettuato anche secondo la disciplina tedesca, ove la cooperazione ai fini dell’elezione degli amministratori ha valore solo se riflette una strategia, e non se pare frutto di una decisione isolata. Sul punto Marccus Partners, op. cit., 139.

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È anche vero che, come sottolineato da Mosca, Attivismo degli azionisti, l’ordinamento inglese si segnala per la presenza di una minore concentrazione azionaria di quello italiano. Per questo motivo appare più probabile che in quest’ultimo, a prescindere dalla presenza o meno di legami tra azionisti di riferimento e amministratori, laddove la proprietà sia concentrata, vi sia comunque un’influenza dei primi sui secondi, rendendo più difficile che una valutazione in concreto dei legami tra amministratori e azionisti colga appieno le dinamiche del controllo sull’emittente. Insomma, nell’ordinamento italiano è agilmente presumibile che vi sia comunque un condizionamento di chi elegge gli

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stringente, quasi che richiedesse la presenza di un coordinamento e di un’organizzazione stabile volti a condizionare gli amministratori. Pare per converso sufficiente un giudizio sull’idoneità della cooperazione a incidere sulla governance, e, dunque, sulla plausibilità di un legame tra azionisti e amministratori votati,430 fatta salva la prova contraria da parte dei concertisti.431

1.6. La tacit collusion come limite ultimo all’espansione delle fattispecie di