Il legislatore delegante non si è particolarmente prodigato per indicare al governo il percorso da seguire per la modifica della disciplina processuale, in vista di un suo adeguamento a quella sostanziale; egli infatti si è limitato ad esortare il delegato a procedere a tale
armonizzazione, senza ulteriori specificazioni.
Tenendo sullo sfondo quelli che sono i fondamenti dell'istituto della
64 La ratio di questa disciplina deriva dal fatto che le circostanze autonome e ad effetto speciale danno luogo a un reato circostanziato accostabile, sul piano del disvalore, alla fattispecie base.
particolare tenuità, chiamato a fronteggiare sia esigenze di rango sostanziale -espungendo dall'area della punibilità quei fatti che non necessitano in concreto di una sanzione- sia esigenze deflattive -evitando lo spreco di risorse ed energie processuali per fattispecie bagatellari- il governo ha dunque modificato alcune disposizioni del codice di procedura penale. Si è tentato di realizzare un “soddisfacente equilibrio” tra l'opportunità di un'utilizzazione particolarmente anticipata dell'istituto nell'iter procedimentale, e la tutela di eventuali e contrapposti interessi della persona offesa e dell'indagato. Così l'articolo 2 d. lgs 28/2015 prevede modifiche all'articolo 411 c.p.p.65,
che attualmente al primo comma include tra gli “altri casi di archiviazione”, quello in cui la persona sottoposta ad indagini non risulti punibile per particolare tenuità del fatto66. In virtù di quanto 65 F. Caprioli peraltro pone l'attenzione sulle incongruenze derivanti dalla modifica dell'art 411 c.p.p. e del mancato intervento su altre disposizioni del c.p.p. Secondo l'autore bisognava capire se la non punibilità per particolare tenuità del fatto era da considerarsi come una ordinaria causa di non punibilità oppure no. “Nel primo caso,
non si sarebbe resa necessaria alcuna modifica ne degli art. 408 e 411, nè degli artt. 425 e 530 c.p.p.: in udienza preliminare e in dibattimento l’autore del fatto
tenue sarebbe stato prosciolto in quanto “persona non punibile”, e prima dell’esercizio dell’azione penale il suo prevedibile proscioglimento per tenuità avrebbe reso la notizia di reato infondata ex art. 408 c.p.p. (id est, non sostenibile l’accusa in giudizio a norma dell’art. 125 disp. att. c.p.p.). Nel secondo caso, attribuita alla tenuità la patente di causa sui generis di non punibilità, si sarebbe dovuto aggiornare il catalogo delle formule di proscioglimento di cui agli artt. 425 e 530 c.p.p., incrementando, di conseguenza, anche il novero delle notitiae criminis infondate: senza alcuna necessità, ancora una volta, di intervenire sull’art. 408 o sull’art. 411 c.p.p. Sorprendentemente, il decreto legislativo modifica invece soltanto l’art. 411 comma 1 lasciando intatto il disposto degli artt. 425 e 530 c.p.p. Se ne deduce che, per la legge processuale, la particolare tenuità del fatto è una causa di non punibilità come tutte le altre: diversamente ragionando, mancherebbe un’adeguata formula proscioglitiva tanto in udienza preliminare quanto in dibattimento. Ma se cosi è, delle due l’una: o si ritiene del tutto superflua la previsione introdotta nell’art. 411 comma 1 c.p.p., oppure si ritiene che, d’ora in avanti, la sussistenza delle cause di non punibilità diverse dalla tenuità del fatto non potrà più essere accertata e dichiarata con archiviazione ex art. 411 c.p.p. F. Caprioli
Prime considerazioni sul proscioglimento per particolare tenuità del fatto in www.penalecontemporaneo.it 2/2015 p. 24.
66 Art. 411 I comma c.p.p: “le disposizioni degli articoli 408, 409 e 410 si applicano anche quando risulta che manca una condizione di procedibilità, che la persona sottoposta ad indagini non è punibile ai sensi dell'art 131 bis cp per particolare tenuità del fatto, che il reato è estinto o che il fatto non è previsto dalla legge come reato.
specificato nel decreto delegato (art. 2 comma lettera b), alla norma in esame è stato aggiunto il comma 1bis che delinea la speciale procedura di archiviazione per particolare tenuità, nel cui ambito sia la persona offesa, sia quella sottoposta alle indagini hanno la possibilità di interloquire sulla richiesta del pubblico ministero67. Come vedremo più
approfonditamente in seguito, si tratta di un passaggio significativo, grazie al quale è possibile prendere in considerazione le ragioni della vittima, interessata al proseguimento del processo, ma anche quelle dell'indagato che può avere interesse, al pari della prima, a che l'iter procedimentale segua il suo corso. L'applicazione dell'articolo 131 bis infatti comporta l'adozione di un provvedimento che statuisce circa l'esistenza del reato e la sua ascrivibilità all'indagato-imputato, e che, ai fini dell'accertamento pro futuro del requisito di non abitualità del comportamento, sarà iscritto nel casellario giudiziale68. Proprio per tali
motivi questo soggetto potrebbe ritenere più opportuno andare avanti
67 Art 411 c.p.p. comma 1 bis: “Se l'archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Il giudice, se l'opposizione non è ammissibile, procede ai sensi dell'art 409 comma II cpp e, dopo aver sentito le parti, se accoglie la richiesta provvede con ordinanza. In mancanza di opposizione, o quando questa è inammissibile, il giudice procede senza formalità e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato. Nei casi in cui non accoglie la richiesta il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente
provvedendo ai sensi dell'articolo 409 commi 4 e 5.
68 Art. 4 d. lgs 28/2015 recante “modifiche al decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti”: b) all'articolo 5, comma 2, dopo la lettera d) e' inserita la seguente: «d-bis) ai
provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale, trascorsi dieci anni dalla pronuncia;»; c) all'articolo 24, comma 1, dopo la lettera f) e' inserita la seguente: «f-bis) ai provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale, quando la relativa iscrizione non e' stata eliminata;»; d) all'articolo 25, comma 1, dopo la lettera f) e' inserita la seguente: «f-bis) ai provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale, quando la relativa iscrizione non e' stata eliminata.
nella sequenza processuale, approdando al dibattimento e lucrando una sentenza completamente assolutoria, adottata secondo una delle formule maggiormente liberatorie di cui all'art. 530 c.p.p.
Per le ragioni appena esaminate, la possibilità di un confronto sul tema della particolare tenuità è concessa all'imputato e alla persona offesa anche nella fase immediatamente antecedente all'apertura del dibattimento, potendosi adottare in tale segmento della sequenza procedimentale, una sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto ai sensi del novellato articolo 469 c.p.p.69, al quale è
stato aggiunto il comma 1bis.
Quanto detto relativamente alle conseguenze dell'applicazione del nuovo istituto, è confermato dall'inserimento nel codice di procedura penale dell'articolo 651 bis previsto dall'art. 3 comma 1 lett b) d. lgs 29/2015. La norma consente alla sentenza penale irrevocabile di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, pronunciata all'esito del dibattimento, di spiegare i propri effetti nel giudizio civile o
69 L'art 469 c.p.p., così come novellato dal d. lgs 28/2015 recita nel seguente modo: “Proscioglimento prima del dibattimento”: 1. Salvo quanto previsto dall'articolo 129 comma 2, se l'azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita ovvero se il reato è estinto (c.p. 150, 151, 152, 157) e se per accertarlo non è necessario procedere al dibattimento, il giudice, in camera di consiglio, sentiti il pubblico ministero e l'imputato e se questi non si oppongono, pronuncia sentenza inappellabile di non doversi procedere enunciandone la causa nel dispositivo.1-bis. 2. La sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l'imputato non è punibile ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare”. L'articolo 469 c.p.p. disciplina il proscioglimento predibattimentale. Poco prima che si apra il dibattimento infatti possono emergere, dagli atti in quel momento disponibili e senza svolgere ulteriori attività, evidenti elementi in base ai quali concludere che l'eventuale giudizio -che dovrebbe svolgersi di lì a poco- andrebbe incontro ad epilogo proscioglitivo. Da qui l'opportunità di rinunciare alla celebrazione del dibattimento, definendo l'itinerario procedimentale con una sentenza di non doversi procedere, a condizione che le parti non si oppongano. Si va alla ricerca del consenso di queste ultime, prendendo in considerazione soprattutto l'interesse dell'imputato che potrebbe ritenere più opportuno arrivare in dibattimento ottenendo piena assoluzione. In seguito alle modifiche intervenute nel 2015, la sentenza di non doversi procedere ai sensi dell'art 469 comma 1 bis può adottarsi anche quando l'imputato non è punibile ai sensi dell'art. 131 bis.
amministrativo per le restituzioni e per il risarcimento del danno, attribuendole efficacia di giudicato relativamente “all'accertamento della sussistenza del fatto, alla sua illiceità e all'accertamento che l'imputato lo ha commesso”70
Le norme appena citate mostrano inoltre come la non punibilità per particolare tenuità del fatto possa essere dichiarata anche successivamente alla chiusura delle indagini preliminari ed in una fase particolarmente avanzata del processo, nel caso in cui il pm non abbia ritenuto sussistenti i presupposti per richiedere l'archiviazione, o il giudice, pur essendo investito dell'istanza, non l'abbia concessa.71
Non si è invece proceduto alla modifica dell'art. 129 c.p.p., sebbene inizialmente l'art 3, primo comma lett. a) dello Schema di decreto legislativo approvato il 1° dicembre 2014, prevedesse dopo le parole “non è previsto dalla legge come reato”, l'introduzione della
70 Le disposizioni di cui all'art 651 bis si pongono in linea con le direttive contenute nella legge delega del 2014. Si ricordi infatti che il legislatore delegante aveva sì chiesto al Governo di escludere la punibilità per fatti di particolare tenuità, ma senza che ciò pregiudicasse l'esercizio dell'azione civile per il risarcimento del danno. 71 C.F Grosso La non punibilità cit. p. 525: “All'udienza preliminare e nel giudizio di primo grado la causa di non punibilità potrà essere concessa previa richiesta dell'imputato o anche d'ufficio (previa ovviamente interlocuzione delle parti processuali); in appello e cassazione potrà essere concessa, o revocata, previa impugnazione della parte che abbia interesse alla concessione od alla revoca. A confermare l'applicabilità della causa di non punibilità anche nelle fasi successive alle indagini soccorre d'altronde l'art. 3 del d.l. n. 28/2015, che, sotto la rubrica "disposizioni di coordinamento processuale" prevede: che 'al codice di procedura penale sono apportate le seguenti modificazioni: a) dopo il comma 1 dell'articolo 469 è aggiunto il seguente: 1 bis 'La sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l'imputato non è punibile ai sensi dell'articolo 131 bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, che compare'; b) dopo l'art 651 è aggiunto il seguente: '651 bis. Efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto nel giudizio civile o
amministrativo di danno. - 1. 'La sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato… ' 2. 'La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto a norma dell'art. 442, salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il giudizio abbreviato'. È dunque assodato che la causa di non punibilità della quale stiamo discutendo può essere irrogata da giudici che intervengono successivamente alla fase di chiusura delle indagini preliminari”.
disposizione “o che l'imputato non è punibile ai sensi dell'art 131 bis del codice penale”, poi definitivamente soppressa passaggio al testo definitivo.
La decisione di non interpolare il testo dell'articolo si pone in linea con la dottrina maggioritaria, secondo la quale la declaratoria di cause di non punibilità in senso stretto mal si presta a “decisioni fulminanti”72,
in quanto l'adozione delle relative formule presuppone l'accertamento della responsabilità dell'imputato per il fatto contestato. Peraltro la complessa valutazione implicata nel giudizio di particolare tenuità e l'efficacia pregiudizievole di una pronuncia del genere escludono che il giudice possa in qualsiasi momento dell'iter processuale -e senza il consenso delle parti- interrompere la dinamica probatoria, dichiarando con sentenza la non punibilità ex art 131 bis c.p.
La mancata rettifica della norma in esame, se appare coerente con la qualificazione della particolare tenuità quale causa di non punibilità, in un certo senso stride un po' con l'impianto complessivo della disciplina che consente la declaratoria di non punibilità sia in sede di archiviazione, che nel predibattimento. Secondo alcuni, tuttavia,73 si
potrebbe sostenere che una volta esercitata l'azione penale e varcata la soglia del dibattimento sussista una sorta di “presunzione di non tenuità”, vincibile solo con la compiuta istruttoria dibattimentale che consente di accertare definitivamente la responsabilità penale del soggetto.
Ferma restando la posizione della dottrina relativamente all'ambito di applicazione dell'art. 129 c.p.p., è bene ricordare che, per contro, la giurisprudenza si mostra incline a ricondurre le cause di non punibilità
72 F. Caprioli Prime considerazioni cit pp. 24-26
73 In particolare vd P. Spagnolo Gli epiloghi processuali della particolare tenuità del
fatto in I Nuovi epiloghi del procedimento penale per particolare tenuità del fatto,
nel raggio applicativo della disposizione codicistica, attraverso letture estensive soprattutto della formula “il fatto non costituisce reato”; una tendenza che in effetti può spianare la strada ad eventuali pronunce di proscioglimento immediato (anche) per particolare tenuità. Dato questo rischio, secondo Francesco Caprioli,74 sarebbe stato opportuno
modificare il primo comma dell'art 129 c.p.p, richiamando espressamente l'art 131 bis e subordinando l'eventuale proscioglimento immediato all'accertamento della responsabilità dell'imputato75.