Il contenuto della riforma in merito alla Sicherungverwahrung

2. Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen

2.1. Il contenuto della riforma in merito alla Sicherungverwahrung

La riforma ebbe come scopo l’aggravamento dei presupposti necessari per

liberare il condannato dopo l’espiazione della pena e la predisposizione, all’interno

del codice penale, di strumenti che potessero facilitare il mantenimento dello status

di internato.

Il legislatore avrebbe potuto rispondere alle esigenze di pubblica sicurezza

aumentando le pene previste per i reati a sfondo sessuale, ma in questo modo

sarebbe stato eccessivamente limitato dal rispetto del principio di proporzione e di

colpevolezza, oppure avrebbe potuto riformare la disciplina dell’ospedale

psichiatrico, strumento finalizzato alla cura di soggetti affetti da malattie

psichiatriche, ma avrebbe lasciato scoperti tutti quei casi limite di soggetti affetti da

meri disturbi psichici.

139 H-J ALBRECHT, 1999, cit., pagg 864 ss.

140

56 Gli ambiti riformati della Sicherungverwahrung furono specificatamente: a)

i presupposti per ordinare l’internamento nella Sicherungsverwahrung (§ 66); b) il

termine di durata della Sicherungsverwahrung (§ 67d.3)

¹⁴¹

.

2.1.1. § 66 StGB: i presupposti per l’ordine di Unterbringung in der

Sicherungsverwahrung

Con la riforma il legislatore introdusse il terzo comma al § 66, riducendo i

presupposti richiesti per l’applicazione della custodia di sicurezza:

“Wird jemand wegen eines Verbrechens oder wegen einer

Straftat nach den § 174 bis 176, 179, 180, 182, 223a, 223b oder 323a,

soweit die im Rausch begangene Tat ein Verbrechen oder eine der

vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu zeitiger Freiheitsstare von

mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe

die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder

mehrer solcher Straftaten, die er von der neuen Tat begangen hat, schon

einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden

ist und die in Absatz 1 Nr. 2 und 3 genannten Voraussetzungen erfüllt

sind.

Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art

begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe con mindestens zwei

Jahre verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Tatetn

zu zeitiger Freiheisstrafe von mindestens drei Jahre verurteilt, so kann

das Gericht unter den in Absatz 1 Nr 3 bezeichneten Voraussetzungene

neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere

Verurteilung oder Freiheitentziehung (Abstatz 1 Nr. 1 und 2) anordnen.

Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.“

¹⁴²

Per ordinare la custodia di sicurezza in forza del nuovo § 66 comma 3 prima

parte era quindi necessario:

a) la commissione di uno dei delitti richiamati dal comma 3, ovvero: abuso

sessuale nei confronti di soggetti sottoposti a protezione (§ 174); abuso sessuale nei

confronti di detenuti, internati dall’autorità o malati e bisognosi ricoverati (§ 174a);

141 Artikel 1, Bundesgesetzblatt Jahrgang 1998 Teil I Nr.6, augseben zu Bonn am 30. Januar 1998.

142

57 abuso sessuale con sfruttamento di un pubblico ufficiale (§ 174b); abuso sessuale

con sfruttamento di un rapporto di consulenza, di trattamento o di cura (§ 174c);

abuso sessuale nei confronti di fanciulli (§ 176); abuso sessuale nei confronti di

persone incapaci di opporre resistenza (§ 179); favoreggiamento di atti sessuali di

minorenni (§ 180); abuso sessuale di minorenni (§ 182); lesione pericolosa (§

223a); maltrattamenti nei confronti di soggetti sottoposti a protezione (§ 223b);

ebbrezza “totale”(§ 323a);

b) la condanna a pena detentiva di almeno due anni per uno dei delitti del

punto a);

c) che il soggetto fosse già stato condannato ad una pena detentiva di almeno

tre anni per aver precedentemente commesso uno dei fatti di reato elencati nel

punto a);

d) che il soggetto avesse già scontato almeno due anni di pena detentiva o di

misura di sicurezza detentiva per il precedente reato di cui al punto c);

d) la dichiarazione di pericolosità sociale, risultante da un’analisi

complessiva dei fatti di reato, dalla quale appare chiaro che il soggetto ha una

particolare tendenza a compiere atti che causano rilevanti danni fisici, psicologici o

economici alla vittima.

Che relazione doveva sussistere fra il reato commesso in precedenza (reato a

causa del quale il soggetto aveva scontato la pena detentiva) e il secondo reato (a

causa del quale il soggetto si trovava davanti al giudice che doveva valutare se

ordinare anche la custodia di sicurezza)?

La dottrina non ritenne necessario interpretare restrittivamente il requisito

richiesto dal terzo comma prima parte (stessi reati, solcher Straftaten): “non è

necessario che il soggetto compia due volte, per esempio, abuso su minori, ma è

sufficiente che compia due volte uno dei reati previsti dall’elenco, in ragione del

fatto che si utilizzerà il comma 1 (che richiede la presenza del requisito della

58 pericolosità sociale) per valutare se i reati, seppur diversi, siano tuttavia espressione

della medesima deviazione”

¹⁴³

.

Il legislatore istituì quindi una recidiva specifica con condanna a pena più

elevata che derogò alla disciplina generale del primo comma, che richiedeva invece,

per l’ordine obbligatorio di custodia, due precedenti sentenze di condanna.

Per ordinare la custodia di sicurezza in forza del § 66 terzo comma seconda

parte era invece necessaria:

a) la commissione, per due volte, di uno dei reati elencati nella prima parte

del terzo comma, a causa del quale il soggetto avrebbe potuto evitare in astratto

almeno due anni di pena detentiva;

b) la condanna per almeno uno di questi reati ad almeno tre anni di pena

detentiva;

c) la dichiarazione di pericolosità sociale, risultante da un’analisi

complessiva dei fatti di reato, dalla quale appare chiaro che il soggetto ha una

particolare tendenza a compiere atti che causano rilevanti danni fisici, psicologici o

economici alla vittima.

In altre parole, il legislatore alleggerì i presupposti della custodia facoltativa

prevista per gli autori seriali pericolosi: non era necessario infatti che il soggetto

avesse effettivamente scontato tutte le pene per i reati commessi antecedentemente,

ma solo il giudizio di prognosi circa la tendenza a delinquere.

2.1.2. § 67d.3 l’abolizione retroattiva del termine decennale massimo di durata

della Sicherungsverwahrung

Fin dal momento dell’introduzione della custodia di sicurezza, il profilo più

discusso fu rappresentato della proposta, sul terreno della disciplina della sanzione,

143 RISSING,-VAN SAAN, J. PEGLAU, sub §66, in H.W. LAUFHÜTTE, R.RISSING-VAN SAAN, K

59 di non individuare un limite massimo di durata, come effetto della relazione che

questa sanzione stabilisce non con il reato commesso, ma con la pericolosità del suo

autore.

Tuttavia, se da una parte rispondere alle esigenze di protezione della

collettività richiederebbe la prosecuzione dell’internamento sino al venire meno

della pericolosità, dall’altra il rispetto delle garanzie individuali, che in assenza di

un limite massimo risulterebbero fortemente compromesse, esigerebbe

l’individuazione di una durata massima della misura. Il contemperamento di queste

contrapposte esigenze può condurre a diverse soluzioni, che devono risolvere due

questioni: se introdurre un limite massimo e come determinarlo

144

.

Prima della riforma il § 67d primo comma, come aveva stabilito la seconda

legge di riforma del codice penale del 1969, prevedeva il limite massimo decennale

di durata della prima applicazione della misura. Con la legge per la lotta contro i

reati sessuali del 1998 però il legislatore abolì il termine massimo di durata,

privilegiando le garanzie della collettività e sacrificando la libertà individuale.

L’articolo 1 introdusse al § 67d il nuovo comma 3, tuttora in vigore:

“Sind zehn Jahre der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

vollzogen worden, so erklärt das Gericht die Maßregel für erledigt,

wenn nicht die Gefahr besteht, daß der Untergebrachte infolge seines

Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer

seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Mit der Entlassung

aus dem Vollzug der Unterbringung tritt Führungsaufsicht ein.“

145

Per dichiarare estinta la misura sono necessarie due condizioni:

a) devono essere trascorsi dieci anni dall’inizio dell’esecuzione della

Sicherungsverwahrung. E’ indifferente che il soggetto abbia trascorso parte di tale

periodo in un istituto diverso e non si ritiene che debba essere calcolato nel termine

dei dieci anni il periodo in cui la misura è sospesa o interrotta

146

.

144

M. PELISSERO, Pericolosità sociale e doppio binario, vecchi e nuovi modelli di incapacitazione,

Torino, 2008, pag 194.

145 Artikel 1, Bundesgesetzblatt Jahrgang 1998 Teil I Nr.6, augseben zu Bonn am 30. Januar 1998

146 RISSING,-VAN SAAN, J. PEGLAU, sub §66, in H.W. LAUFHÜTTE, R.RISSING-VAN SAAN, K

60 b) non deve sussistere il pericolo che l’internato, a causa della sua tendenza

a delinquere, commetta nuovi reati rilevanti, che possano causare gravi danni fisici

o morali alla vittima. La prognosi è rivolta esclusivamente al futuro: la valutazione

è quindi svincolata dai precedenti reati. L’oggetto della prognosi è di difficile

individuazione, perché non è totalmente chiaro cosa significhi che essa debba essere

rivolta solamente alla futura commissione di reati rilevanti (erhebliche)

147

.

In materia di protrazione delle misure di sicurezza, nel 1985 il

Bundesverfassungsgericht

148

era stato chiamato a pronunciarsi in ordine alla

legittimità della protrazione della misura di sicurezza dell’ospedale psichiatrico; il

caso che aveva dato luogo alla pronuncia riguardava Paul Stein, riconosciuto dal

tribunale di primo grado semi-imputabile.

Il soggetto era stato condannato alla reclusione di nove mesi e alla misura di

sicurezza dell’ospedale psichiatrico: negli anni successivi poi la misura era poi stata

protratta per undici anni. In questa occasione la Corte Costituzionale ha stabilito

che, in ossequio al principio di proporzione, quanto più perdura l’applicazione della

misura, tanto più stringenti dovranno essere i presupposti per limitare la libertà

personale („Je länger die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus

andauert, um so strenger werden die Voraussetzungen für die Verhältnismäßigkeit

des Freiheitsentzuges sein“)

149

.

Il principio di proporzione quindi non viene leso dalla decisione di protrarre

la misura solo se, con il passare del tempo, diventano progressivamente più

stringenti i presupposti per poter disporre un ulteriore periodo di internamento. La

sentenza va quindi segnalata per l’importante indicazione in ordine ai limiti di

legittimità della durata della misura, operanti sul terreno di una proporzionale

compressione del diritto alla sicurezza collettiva in relazione alla progressiva

incidenza della misura sulla libertà personale: l’equilibrio fra le due esigenze non

potrà che essere trovato consentendo quindi in casi eccezionali di oltrepassare il

147 RISSING,-VAN SAAN, J. PEGLAU, sub §66, in H.W. LAUFHÜTTE, R.RISSING-VAN SAAN, K

TIEDEMANN (a cura di) cit., pag 733.

148 BverfG, 8 ottobre 1985, in NStZ 1986, pagg 185 ss. 149

61 limite di durata massima della misura, ma limitando allo stesso tempo, attraverso un

sistema di progressiva restrizione del giudizio prognostico, i presupposti per la

proroga

150

.

L’articolo 2 della legge di riforma stabilì che l’abolizione del termine

massimo di durata decennale della misura dovesse avere applicazione retroattiva: