La libertà personale è uno tra i diritti i riconosciuti allo straniero, le cui limitazioni devono, pertanto, avvenire nel rispetto delle garanzie sancite dall’art. 13 Cost. Nella sentenza 105/2001 la Corte ha affermato il primato dell’interesse protetto da questo diritto inviolabile rispetto agli altri interessi che possano venire in evidenza nella regolazione e controllo dei flussi migratori: «le garanzie
dell’articolo 13 della Costituzione subiscono attenuazioni rispetto agli stranieri, in vista della tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti. Per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia della immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può risultarne minimamente scalfito il carattere universale della libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani».
Data questa petizione di principio, si è discusso della legittimità della disciplina del trattenimento dello straniero. L’art. 14 TUI stabilisce che qualora non sia possibile procedere immediatamente all’espulsione dell’immigrato irregolare, quest’ultimo viene trasferito nel Centro di Permanenza per il Rimpatrio (CPR) più vicino, in esecuzione di un provvedimento del questore comunicato al
134
Cfr. E. Grosso, Straniero (status costituzionale dello), cit., p. 162 ss.; R. Cherchi, Lo
straniero e la Costituzione, cit., p. 15 ss.; M. Luciani, Cittadini e stranieri come titolati dei diritti fondamentali, cit., p. 219 ss.
135 Si rimanda in tal senso E. Grosso, Straniero (status costituzionale dello), cit., p. 158
ss.; R. Cherchi, Lo straniero e la Costituzione. Ingresso, soggiorno e allontanamento, cit., p.15 ss.; M. Luciani, Cittadini e stranieri come titolari dei diritti fondamentali. L’esperienza italiana, cit., p. 213 ss.; P. Stancati, Le libertà civili del non cittadino: attitudine conformativa della legge,
assetti irriducibili di garanzia, peculiarità degli apporti del parametro internazionale, cit., p. 25
ss.; G. D’Orazio, Lo straniero nella Costituzione italiana, cit., p. 222 ss.; V. Onida, Lo statuto
giudice di pace entro 48 ore dalla sua notifica, il quale lo convaliderà, se sussistono i presupposti, entro le 48 ore successive.
Secondo alcuni, il trattenimento dello straniero non sarebbe conforme a Costituzione in quanto le misure restrittive della libertà personale non ascrivibili alla dicotomia pena/misura di sicurezza di cui all’art. 25 Cost. sarebbero tipiche, e segnatamente le misure cautelari in relazione a certi procedimenti giurisdizionali e quelle collegate a trattamenti educativi e sanitari (art. 13, 30 e 32 Cost.)136. In senso contrario si è invece affermato che la misura non sarebbe illegittima, in quanto l’art. 13 Cost. non presenta una riserva di legge rinforzata, bensì una riserva assoluta di legge ergo ammetterebbe delle limitazioni anche per ragioni diverse rispetto a quelle espressamente stabilite dalla Carta fondamentale137: «le restrizioni della libertà possono essere previste dal legislatore per qualsiasi motivo e dunque non soltanto[..]nei casi in cui ciò sia indispensabile per il perseguimento di finalità previste dalla Costituzione[..], ma anche per altre finalità (motivi di buon costume, fini economici e fiscali, finalità di giustizia civile, finalità di sicurezza pubblica)»138.
Altro tema è, invece, se la disciplina positiva del trattenimento sia conforme a Costituzione. In senso contrario, si è evidenziato che la convalida del provvedimento nelle 48 ore successive contribuirebbe a rendere ordinaria una prescrizione che invece dovrebbe operare come eccezione alla regola generale139. Anche se si volesse argomentare a sostegno della legittimità dell’istituto «le
norme che lo regolano dovrebbero prevedere il trattenimento come extrema ratio, nel rispetto della dignità e dei diritti umani [..]»140. Inoltre, si è evidenziata la natura amministrativa dei modi del trattenimento nei CPR, senza che la fonte normativa primaria individui dei parametri di «carattere generale ed orientativo
della discrezionalità ministeriale»141.
136 L. Elia, Libertà personale e misure di prevenzione, Milano, 1962, p. 8. 137
A riguardo si fa riferimento all’art. 5 della CEDU che fa espresso riferimento alle limitazioni della libertà nelle ipotesi dell’immigrato irregolare. In modo più approfondito si v. P. Bonetti, Ingresso, soggiorno e allontanamento, cit., p. 603 ss.
138 P. Bonetti, Ingresso, soggiorno e allontanamento, cit., p. 603 ss.
139 Così R. Cherchi, Lo straniero e la Costituzione, Jovene, Napoli, 2012, p. 219 ss.; R.
Cherchi, Il trattenimento dello straniero nei centri di identificazioni e di espulsione, in Quest.
Giust., 2014, p. 75 ss. 140
La tesi dell’autore si colloca, nonostante siffatta argomentazione, a sostegno dell’illegittimità del trattenimento amministrativo. Si veda R. Cherchi, Lo straniero e la
Costituzione, cit., p. 219 ss.; Id., Il trattenimento dello straniero nei centri di identificazioni e di espulsione, in Quest. Giust., 2014, p. 75 ss. Sulla problematica del trattenimento nei CPR, della
sua costituzionalità nonché del carattere amministrativo di tale tipo di trattenimento si rimanda inoltre a A. Caputo, Espulsione e detenzione amministrativa, in Quest. Giust., n. 3/1999, p. 431 ss.; A. Pugiotto, La «galera amministrativa» degli stranieri e le sue incostituzionali metamorfosi, in Quad. Cost, 2014, p. 573 ss.
141 A. Di Martino, Centri, campi, Costituzione. Aspetti di incostituzionalità dei CIE, in Dir. Imm. Citt., n. 1, 2014, p. 32 ss.
La collisione con il dettato costituzionale sembra essere resa ancor più palese dalla tendenza ricorrente ad estendere i termini di trattenimento. La legge n. 40/1998 (la cosiddetta Legge Turco - Napolitano) stabiliva il termine di 30 giorni, esteso poi a 60 dalla l. n. 189/2002 (la cosiddetta Legge Bossi - Fini), a 180 dal d. lgs n. 89/2011 (il cosiddetto “Pacchetto sicurezza”), per ritornare poi ai 90 giorni stabiliti dalla l. n. 161/2004; il d.l n. 113/2018, convertito nella l. n. 132/2018 ha prolungato i termini del trattenimento da 90 giorni a 180 giorni142.
Con il d. l n. 130/2020 (convertito nella l. n. 173/2020) il termine per il trattenimento è stato nuovamente ridotto da 180 giorni a 90, prorogabile per altri 30 giorni nel caso in cui si tratti di cittadino proveniente da un Paese terzo con cui sono stati stipulati accordi per il rimpatrio.
La periodica estensione dei termini viene giustificata con l’esigenza di rendere effettivi i rimpatri, nonostante il fatto che, indipendentemente dai termini del trattenimento, la media dei rimpatri effettuati rispetto alle persone trattenute sia sempre stata, nel corso del tempo, intorno al 50%; per cui la compressione della libertà personale non appare bilanciata dalla necessità di garantire l’efficienza del sistema143
.
L’art. 3 del d.l n. 113/2018, convertito nella legge n. 132/2018 ha inoltre disposto una nuova forma di trattenimento per fini identificativi del richiedente protezione internazionale o del richiedente asilo per un periodo non superiore ai 30 giorni. Se entro o alla scadenza di tale termine non sia stato possibile identificare o individuare la cittadinanza del soggetto, questo sarà sottoposto al trattenimento nei CPR ai sensi dell’art. 14, comma 5 del TUI per un termine massimo di 90 giorni (secondo le modifiche apportate dal d.l. n. 130/2020
142 Si v. Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà
personale, Parere del Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà
personale sul decreto-legge 14 ottobre 2018 n. 113, Roma, 15 ottobre 2018, in http://www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/resources/cms/documents/6fecb3664615e424b57 26b38b597df4a.pdf, p. 6 ss.
143
I dati mostrano infatti una tendenziale stabilità oscillando tra il 50% dei rimpatri nl 2011, al 55% del 2014, fino a giungere al 59% del 2017. Si v. Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale, Parere del Garante nazionale dei diritti delle
persone detenute o private della libertà personale sul decreto-legge 14 ottobre 2018 n. 113, cit., p.
7 ss. Secondo parte della dottrina, invero, l’estensione dei termini massimi del trattenimento non è di per sé illegittima, ma comunque non coglie il monito della Corte Costituzionale che con la sentenza 275/2017, dando seguito ad altre sentenze, ha invitato il legislatore a modificare la disciplina del respingimento, anche differito alla frontiera, poiché il trattenimento dello straniero in attesa di respingimento nei CPR costituisce un provvedimento limitativo della libertà personale (art. 13 Cost.) e non della libertà di circolazione (art. 16 Cost.). Così S. Curreri, Prime
considerazioni sui profili di incostituzionalità del decreto legge n. 113/2018 (c.d. “decreto sicurezza”), in Federalismi.it, 21 novembre 2018, p.8 ss.; per un’analisi più approfondita sulla
tematica del respingimento alla frontiera e del respingimento differito con riferimento alla sentenza 275/2017 e alle successive modifiche legislative apportate dal “decreto sicurezza” si v. R. Cherchi, Il respingimento alla frontiera e differito: presupposti, tipologie ed effetti, in Dir. Imm.
convertito nella l. n. 173/2020 che riduce il precedente termine di 180), nel caso di detenzione di 90 giorni il soggetto può essere trattenuto per altri 30 giorni, prorogabili per ulteriori 30 se il soggetto è cittadino di un Paese con cui sono stati conclusi accordi per la cooperazione e intese per i rimpatri144. La norma, anche in questo caso, individuando come presupposto del trattenimento la generica impossibilità di identificazione, sembra palesare una lesione del principio di tassatività di cui al comma 3 dell’art. 13 Cost. e di cui all’art. 5 CEDU145. Tale indeterminatezza potrebbe tradursi in un uso arbitrario di tale forma di trattenimento, che confligge con la Costituzione e con la CEDU, e pare in contrasto con la Direttiva sulle condizioni di accoglienza (Dir. n. 2013/33/UE attuata nel nostro ordinamento dal d. lgs n. 142/2015), che all’art. 8, comma 1 dispone che «Gli Stati Membri non trattengono una persona per il solo fatto di
essere un richiedente[..]».
Un altro profilo di criticità è rappresentato dalla natura dei luoghi in cui tale trattenimento dovrà essere effettuato: «in appositi locali presso le strutture di
cui all’art. 10 ter, comma 1 del d. lgs. n 286/1998». Le strutture in questione sono
i già noti hotspot, o punti di crisi, a cui il d. l n. 13/2017 convertito nella l. n. 46/2017 ha cercato di dare una veste giuridica, stante l’indeterminatezza giuridica che fino a quel momento li aveva accompagnati. Nonostante ciò né tale disposizione, né l’art. 3 del cosiddetto Decreto Sicurezza, né la novella del 2020 risolvono le criticità riferibili a tali luoghi di trattenimento: essi operano come delle vere e proprie strutture detentive, ponendosi dunque in contrasto con la riserva di legge assoluta posta dal comma 3 dell’art. 13 Cost. Il richiamo agli appositi luoghi siti nei punti di crisi avviene dunque nel mancato rispetto dell’art. 10 della direttiva sulle condizioni di accoglienza, con cui si prevede che il trattenimento deve avvenire di regola, in appositi centri di trattenimento, e solo laddove lo Stato Membro non possa ospitare il richiedente in tali strutture, il
144
Art. 14, comma 5 come modificato dall’art. 3, comma 1, periodo 3, lett. a) e b) del d.l. n. 130/2020.
145 Accanto a tale criticità viene rilevato anche il mancato rispetto dell’art. 10, comma 2 e
3 per quanto concerne la mancata determinazione per via legislativa delle ipotesi di trattenimento e dell’art. 117, comma 1 Cost. che sancisce l’obbligo di conformarsi ai trattati internazionali; nel caso di specie, ci si riferisce al mancato rispetto della Convenzione di Ginevra sui rifugiati. Inoltre risulta essere controverso il rapporto con le altre forme di trattenimento disposte dall’art. 6 del d. lgs. n. 142/2015 in quanto non si chiarisce se al trattenimento per fini identificativi per un massimo di 180 giorni (ora ridotti a 90) si possa o meno aggiungere un’ulteriore ipotesi di trattenimento disciplinato dai commi 5 e 7, il quale ha – ai sensi del comma 8 – una durata complessiva di un anno. Sul punto in modo più approfondito ASGI, Le modifiche alla disciplina del trattenimento
amministrativo del cittadino straniero, del richiedente protezione internazionale e del cittadino comunitario apportate dal d.l 113/2018, in https://www.asgi.it/wp- content/uploads/2018/10/2018_10_25_scheda_ASGI_art_2_3_4_DL_Immigrazione_113.pdf; ASGI, Manifeste illegittimità costituzionali delle nuove norme concernenti i permessi di soggiorno
per esigenze umanitarie, protezione internazionale, immigrazione e cittadinanza previste dal decreto legge 4 ottobre 2018, n. 113, in https://www.asgi.it/, p. 17.
trattenimento deve aver luogo negli istituti penitenziari, mantenendo il richiedente distinto dai detenuti ordinari e nel rispetto delle condizioni di trattenimento disposto dall’atto europeo. Benché la Relazione illustrativa al decreto affermi la compatibilità del trattenimento con la direttiva, alla luce della possibilità da essa riconosciuto di predisporre il trattenimento in luoghi idonei ma diversi dai CPR146, tale considerazione non sembra cogliere il rapporto regola – eccezione tra le diverse ipotesi. Se infatti all’art. 10 il trattenimento nei centri di permanenza per il rimpatrio è la regola, l’eccezione è la sua previsione negli istituti penitenziari, di contro, il decreto sembra invertire tale considerazione ponendo come regola il trattenimento nei luoghi indicati dall’art. 10 ter del TUI147
. Come viene evidenziato dal Garante nazionale delle persone private della libertà, gli hotspot in realtà risultano luoghi inidonei per trattenimenti di lunga durata sia sotto il profilo delle condizioni di accoglienza, sia sotto il profilo dei diritti e servizi che dovrebbero essere garantiti ai soggetti trattenuti148. Tale nuova forma di trattenimento sembra pertanto rispondere alla necessità di separare e mantenere distinti i richiedenti protezione, la cui identità dovrà essere accertata, dai migranti economici, oggetto di rimpatrio149, alimentando il sentimento di paura e di sospetto che vede il migrante come un pericolo per la sicurezza pubblica a
146 Si v. Dossier Decreto immigrazione e sicurezza (d.l. n. 113/2018), novembre 2018, in http://documenti.camera.it/Leg18/Dossier/Pdf/D18113B.Pdf, p. 61 ss.
147
D. Loprieno, Il trattenimento dello straniero alla luce della l. n. 132 del 2018, in Dir.
Imm. Citt., fascicolo 1, 2019, p. 32.
148 Così Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà
personale, Parere del Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà
personale sul decreto-legge 14 ottobre 2018 n. 113, cit., p. 7 ss.; in modo più approfondito sui
profili di illegittimità costituzionale del trattenimento per fini identificativi, si vi. ASGI, Le
modifiche alla disciplina del trattenimento amministrativo del cittadino straniero, del richiedente protezione internazionale e del cittadino comunitario apportate dal d.l 113/2018, cit., p. 1 ss.;
ASGI, Decreto Immigrazione e Sicurezza, ASGI: lampante la volontà di restringere i diritti e le
libertà degli individui e creare nuove forme di tensione, in https://www.asgi.it/, p. 4 ss.; ASGI,
Manifeste illegittimità costituzionali delle nuove norme concernenti i permessi di soggiorno per esigenze umanitarie, protezione internazionale, immigrazione e cittadinanza previste dal decreto legge 4 ottobre 2018, n. 113, cit., p. 17 ss.; A. Algostino, Il decreto “sicurezza e immigrazione” (decreto legge n. 113 del 2018): estinzione del diritto di asilo, repressione del dissenso e disuguaglianza, in Costituzionalimo.it, fascicolo 2, 2018, p. 181 ss.; S. Curreri, Prime considerazioni sui profili di incostituzionalità del decreto legge n. 113/2018 (c.d. “decreto sicurezza), in Federalismi.it, 21 novembre 2018, p. 8 ss.; E. Xhanari, T. Spadaro, Brevi considerazioni sui profili problematici delle nuove disposizioni normative di cui al d.l. 113/2018,
in Dirittifondamentali.it, 28 novembre 2018, p.10 ss.; D. Loprieno, Il trattenimento dello straniero
alla luce della l. n. 132 del 2018, cit., p. 28.
149 A. Algostino, Il decreto “sicurezza e immigrazione” (decreto legge n. 113 del 2018): estinzione del diritto di asilo, repressione del dissenso e disuguaglianza, cit., p.185; D. Loprieno, Il trattenimento dello straniero alla luce della l. n. 132 del 2018, cit., p. 31.
discapito della tutela dei suoi diritti fondamentali, nello specifico della libertà personale150.