Il diritto di prelazione nella vendita forzata

L’art. 9 del d.lgs. n. 122/2005 disciplina l’ipotesi in cui il promissario acquirente, pur avendo ottenuto la consegna dell’immobile, e avendolo destinato all’abitazione principale per se o per un proprio parante di primo grado, sia

145 _{Vittorio Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali dopo}

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sottoposto ad espropriazione forzata in conseguenza del sopravvenuto fallimento del promittente venditore. In tal caso, gli viene riconosciuto, anche nel caso abbia escusso la fideiussione, il diritto di prelazione nell’acquisto dell’immobile al prezzo definito raggiunto all’incanto, anche in esito alle eventuali offerte in aumento, ai sensi dell’art. 584 c.p.c.

Questa previsione compensa, in un certo modo, la mancata attuazione del principio direttivo fissato dalla legge delega 2 agosto 2004, n. 210 (all’art. 3, lett.

b)), che affidava al legislatore delegato anche il compito dei prevedere la modifica

dell’art. 72 l. fall.146

Viene premesso pertanto che per l’applicabilità della norma devono concorrere le seguenti circostanze:

- preventiva consegne dell’immobile all’acquirente e destinazione dell’immobile medesimo ad abitazione principale per sé o per proprio parente in primo grado;

- successiva privazione della disponibilità del bene (ad esempio, esito vittorioso di azioni revocatorie da parte degli organi della procedura, scioglimento del contratto da parte del curatore e successiva messa in vendita del bene), che abilita l’acquirente all’esercizio della prelazione in caso di vendita dal medesimo da parte degli organi della procedura.

L’operatività di questa norma in sede fallimentare impone all’autorità che procede alla vendita un ulteriore onere ovvero quello di dare <<immediata comunicazione>> all’acquirente, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziale, della definitiva determinazione del prezzo e delle altre condizioni alle quali la vendita dovrà essere conclusa, con l’invito ad esercitare il diritto di prelazione,

146 _{Il decreto in esame ha lasciato immutata la disciplina dettata dall’art. 72 l. fall. vecchio testo,}

ora sostituito dagli art. 72 e 72-bis l. fall. riformata, conservando ancora, soprattutto in relazione ai contratti preliminari (di vendita e di permuta), ampi margini all’esercizio della facoltà, da parte del curatore fallimentare, di sciogliersi dal contratto, controbilanciando questa scelta con l’introduzione del diritto di prelezione. Questo diritto di prelazione, tuttavia, presenta l’incognita di costringere l’acquirente, qualora voglie esercitare questo diritto, a pagare somme superiori al prezzo di vendita convenuto con il costruttore, oltre a quello di esporlo alle notorie lungaggine dell’esecuzione forzata immobiliare o della procedura fallimentare del costruttore. Angelo Luminoso, La compravendita, Settima edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, Cfr., Pag. 474.

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comunicazione che deve essere effettuata entro dieci giorni <<dall’adozione del relativo provvedimento>>147.

Ricevuta la comunicazione, l’acquirente ha l’onere di esercitare la prelazione entro dieci giorni dal ricevimento dello stesso, offrendo, per mezzo di un atto da notificarsi mediante pubblico ufficiale, condizioni uguali a quelle comunicategli. Qualora l’acquirente si avvalga del diritto di prelazione, non sembra che sussistano dubbi, nonostante la legge non dispona nulla a tal proposito, sull’imposizione al promissario acquirente prelazionario dei medesimi obblighi gravanti sull’aggiudicatario che non sia pralazionario, ossia il versamento della cauzione e dell’importo dovuto a titolo di anticipo delle spese della vendita, al fine di evitare una ingiustificata disparità di trattamento con quest’ultimo. L’omesso versamento di tali somme determinerebbe infatti l’inefficacia dell’offerta di prelazione, al pari di quanto previsto dalla legge riguardo all’offerta della vendita forzata.

Inoltre, l’art. 9 del d.lgs n. 122/2005, non dispone nemmeno alcunché sui provvedimenti necessari dopo l’esercizio della prelazione. Sembra tuttavia necessario, una volta ricevuta la comunicazione di adesione alla prelazione dell’avente diritto, che il giudice emetta un decreto di trasferimento del bene in favore del prelazionario ordinando che copia di tale decreto venga notificata anche all’aggiudicatario provvisorio, il quale a sua volta, entro il termine di cinque giorni dalla notificazione, potrà proporre opposizione ai sensi dell’art. 617 c.p.c.148

Il legislatore poi, per mezzo del 4° comma dell’articolo in commento, coordina l’esercizio della prelazione con l’escussione della fideiussione prevedendo che

<<qualora l'acquirente abbia acquistato l'immobile, per effetto dell'esercizio del diritto di prelazione, ad un prezzo inferiore alle somme riscosse in sede di escussione della fideiussione, la differenza deve essere restituita al fideiussore, qualora l'immobile acquistato abbia consistenza e caratteristiche tipologiche e di finitura corrispondenti a quelle previste nel contratto stipulato con il costruttore.

147 _{La tutela degli acquirenti d’immobili da costruire, Commento al d. lgs. n. 122 del 2005, a cura}

di Gianluca Sicchiero, CEDAM, Padova, Cfr., Pag. 184.

148 _{La tutela degli acquirenti d’immobili da costruire, Commento al d. lgs. n. 122 del 2005, a cura}

di Gianluca Sicchiero, Professore ordinario di istituzioni di diritto privato presso l’Università Cà Foscari di Venezia, Cfr.,Pag. 190.

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Ove non ricorra tale condizione, l'eventuale eccedenza da restituire al fideiussore deve risultare da apposita stima>>149; tutto ciò al fine di evitare un indebito arricchimento dell’acquirente che abbia in precedenza escusso la fideiussione bancaria.

Per concludere, l’ultimo comma dell’art. 9 d.lgs. n. 122/2005, disciplina il caso in cui il diritto di prelazione non venga rispettato dall’autorità proposta alla vendita, escludendo esplicitamente il diritto di riscatto nei confronti dell’aggiudicatario. Il legislatore ha voluto con questo comma mostrare una certa attenzione verso la posizione degli offerenti, con l’obbiettivo di non compromettere l’intangibilità e la certezza degli acquisti all’incanto.

Al promissario acquirente viene cosi esclusa la possibilità di invalidare la vendita all’incanto e il successivo trasferimento, al quale non rimane altro cha avvalersi di una tutela risarcitorio.

A tal proposito, però, sembra difficilmente percorribile l’azione di risarcimento per responsabilità dell’ <<autorità che procede alla vendita>>, ovvero del magistrato che abbia omesso la comunicazione, proposta ai sensi della legge 13 aprile 1988 n. 117, non sussistendo il presupposto della <<negligenza

inescusabile>> di cui all’art. 2, comma 3°, lettera a).150

149 _{Art. 9, comma 4°, d.lgs. n. 122/2005.}

150 _{La giurisprudenza di legittimità ha infatti stabilito che la violazione suscettibile di tutela}

risarcitoria <<esige un quid pluris rispetto alla negligenza, richiedendosi che essa si presenti

come non spiegabile, senza agganci con le particolarità della vicenda atti rendere comprensibile (anche se non giustificato l’errore del giudice>>: Cass., 26 luglio 1994, n. 6950; Cit., La tutela degli acquirenti d’immobili da costruire, Commento al d. lgs. n. 122 del 2005, a cura di Gianluca

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Capitolo IV

LE ESENZIONI NELLA REVOCATORIA FALLIMENTARE

SOMMARIO: 1. Il panorama normativo della revocatoria fallimentare. – 2. L’esenzione