La garanzia fideiussoria

Il decreto legislativo in commento, all’art. 2, prevede l’obbligo a carico del costruttore (ossia dell’alienante o del promittente alienante) di procurare il rilascio (con la relativa documentazione) di una <<fideiussione>> (anche per obbligazione futura ex art. 1938 c.c.129) di importo pari alle somme e al valore di ogni altro corrispettivo dovuto contrattualmente dell’acquirente prima del trasferimento del diritto sull’immobile; la finalità di questa fideiussione è <<di

garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui predetta situazione si è verificata>>130. L’inosservanza di tale onere comporta la <<nullità del contratto>> (art. 2, comma 1°, d.lgs. 122/2005), che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, con l’eventuale responsabilità precontrattuale a carico del costruttore ai sensi dell’art. 1337 c.c.

129 _{La possibilità di utilizzare lo schema contrattuale tipico della fideiussione per obbligazione}

futura previsto da questo articolo è stata concessa col fine di consentire che il valore della fideiussione potesse corrispondere ai versamenti effettivamente avvenuti ed essere altresì attualizzato sulla base del piano di pagamento pattuito dalle parti. Il tutto finalizzato a contenere i costi della polizza medesima. Cfr. La tutela degli acquirenti d’immobili da costruire, Commento al d. lgs. n. 122 del 2005, a cura di Gianluca Sicchiero, CEDAM, Padova, Pag. 73.

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Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 122/2005, il credito vantato dal promissario acquirente per gli acconti versati in corso di costruzione, si riduceva ad una mera pretesa avanti alla curatela fallimentare, senza alcuna reale aspettativa di recupero. Ora grazie a questo d.lgs. il promissario acquirente è tutelato sotto varie forme potendo, in caso di scioglimento del contratto preliminare, escutere la fideiussione senza dover confluire, per quanto riguarda il credito relativo alla restituzione degli acconti versati, nella indistinta massa dei creditori chirografari.

L’escussione della fideiussione è subordinata al verificarsi della <<situazione di

crisi>>. Tale momento è identificato dall’art. 1 lett. c) del d.lgs. 122/2005 come <<la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa>>131. Non vi sono particolare problemi poi nell’individuazione del momento in cui si verifica la situazione crisi, coincidendo questo con le singole date indicate nell’art. 3, comma 2°, d.lgs. 122/2005. Per fare un esempio, nel caso di fallimento dell’impresa costruttrice, il momento in cui si verificata la crisi coincide con la pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (art. 3, comma 2°, lett. b), d.lgs. 122/2005), la quale, ai sensi dell’art. 16 l. fall., è emanata dal tribunale fallimentare132

.

Come si può notare poi, dalle singole ipotesi di <<situazione di crisi>> previste dall’art. 3, comma 2°, si evince inoltre che lo stato di <<crisi>> è qualcosa di diverso dall’insolvenza di cui all’art. 5 della legge fallimentare; infatti, la presenza dell’esecuzione immobiliare affianco alle procedure concorsuali lascia intendere che la nozione di crisi operi autonomamente e sia un quind minus rispetto all’incapacità totale dell’impresa costruttrice di far fronte ai propri debiti133

. Ulteriore presupposto per l’escussione delle fideiussione è la preventiva comunicazione, dal parte dell’acquirente, di recedere dal contratto. Parte della

131

Art. 1, lettere c), d.lgs. n. 122/2005

132 _{Come si può notare il d.lgs. n. 122/2005 ha fatto espresso riferimento alla data di pubblicazione}

della sentenza, onde evitare dubbi interpretativi se il momento fosse quello della pronuncia o del deposito in cancelleria.

133

Sul significato dell’insolvenza e sulla necessità che l’impresa sia non solo temporanemente incapace di far fronte alle proprie obbligazioni cfr. Cass., 30 settembre 2004, n. 19611; Cit, La

tutela degli acquirenti d’immobili da costruire, Commento al d. lgs. n. 122 del 2005, a cura di

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dottrina segnale che l’uso del termine <<recesso>> non è molto preciso in quanto sarebbe più appropriato ritenere che si tratti di una fattispecie di risoluzione del contratto, appositamente prevista dalle legge, che potrebbe essere assimilata alla risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta della prestazione. Si tratterebbe infatti di una risoluzione di diritto del contratto, per cui il preliminare cesserebbe di produrre i propri effetti a partire dal momento della comunicazione del promissario acquirente al costruttore134.

Per quanto riguarda poi le modalità e i mezzi con cui effettuare le comunicazioni, la giurisprudenza non afferma la necessità della raccomandata, se non nei casi in cui tale forma sia richiesta dalla legge o dalla volontà delle parti. Pertanto riteniamo che vi sia ampia libertà nell’utilizzo dei mezzi nel silenzio della legge; potranno essere considerati mezzi idonei la PEC (posta elettronica certificata), il fax, la notifica a mezzo ufficiale giudiziario o del legale, ecc.135

Ultima precisazione per completare in modo esaustivo questa parte riguarda l’efficacia della fideiussione.

L’ultima parte dell’art. 3 d.lgs. 122/2005 prevede che <<l’efficacia delle

fideiussione cessi al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale si godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione>>.

Occorre precisare che il momento finale della fideiussione è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà con le caratteristiche contenute nel contratto. Il trasferimento di una costruzione diversa da quella dedotta dal contratto non risulta pertanto idoneo a far cessare l’effetto della fideiussione.