Il documento informatico nel CAD 2005

Nell’articolo 1 sono contenute le varie definizioni degli elementi coinvolti in questa disciplina.

“Art. 1, lettera p: (documento informatico: la rappresentazione informa- tica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti ) ;”

La formulazione era identica a quella dei precedenti testi normativi. Nel linguaggio giuridico relativo ai documenti creati attraverso la tecnologia in- formatica, i termini informatico ed elettronico furono intesi come sinonimi.

Sotto il profilo strettamente tecnico, il documento informatico era il pro- dotto di un elaborazione mediante computer e, in senso stretto, redatto e conservato sotto forma di bit su supporti diversi, come ad esempio nelle me- morie ausiliarie attraverso la magnetizzazione o smagnetizzazione del sup- porto, oppure attraverso un processo di formazione o meno di buchi nella superficie magnetica della memoria ausiliaria con un raggio laser.

Ad ogni modo l’articolo citato confermava la rilevanza giuridica del docu- mento informatico ed, in particolare, l’equivalenza giuridica tra documento cartaceo e documento informatico.

La definizione di documento informatico riproposta nel Codice assumeva un significato fortemente innovativo in merito al possibile “contenuto” dello

stesso, soprattutto per quanto concerne la sua stessa struttura . Tale defini- zione si discostava dalla tradizionale definizione di documento giuridico come res rappresentativa di un fatto giuridicamente rilevante .

Facendo riferimento in modo esplicito a fatti, atti e dati, si prospettava una puntuale tipologia dei possibili contenuti del documento, la quale teneva conto di quella peculiare capacit`a rappresentativa dei mezzi informatici che moltiplicano le numerose possibilit`a e modalit`a del documentare.

L’ulteriore e pi`u rilevante specificit`a della disposizione normativa riguar- dava per`o la struttura del documento stesso. Infatti, l’articolo omette ogni riferimento al supporto che registra il contenuto del documento. Proprio que- sta specificit`a ha contribuito alla nascita di teorie che sottolineano la “natura immateriale” del documento informatico.

Facendo riferimento alla disposizione citata del Codice, queste teorie af- fermavano che il documento informatico “vive” indipendentemente dal sup- porto che lo contiene. Esso `e un “documento immateriale” in quanto non incorporato in un supporto materiale.

Nell’era della immaterialit`a e della virtualit`a ci sembra legittimo che ve- nisse sancita a livello legislativo, una nozione di documento informatico come mera rappresentazione di dati del tutto autonoma e svincolata dal supporto sul quale questi dati vengono di volta in volta memorizzati.

La validit`a giuridica di un documento informatico `e condizionata all’osser- vanza di un insieme di prescrizioni riguardanti sia la formazione dello stesso, sia la sua trasmissione telematica. Un documento informatico, infatti, bench´e formato nel rispetto delle prescrizioni dettate sulla formazione del documen- to medesimo, potrebbe non essere considerato giuridicamente equivalente al corrispondente documento cartaceo e per tanto, qualora la sua trasmissione telematica non rispetti le disposizioni vigenti, privo di valore giuridico.

Le prescrizioni concernenti la formazione e la trasmissione telematica del documento informatico sono state sintetizzate nel Codice all’articolo 20, pri- mo comma, cos`ı come modificato ed integrato dal Decreto Legislativo n. 159/2006.

2.4 La Firma digitale nel CAD 2005 79

Art. 20, 1◦ comma: (Il documento informatico da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la sua trasmissione con strumenti telematici [. . . ] sono validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle disposizioni del presente Codice.)

Per quanto riguarda la disciplina sulla realizzazione di documenti infor- matici, bisogna innanzitutto fare la distinzione tra due categorie di norme. Da un lato la disciplina dei documenti la cui validit`a giuridica `e condizionata al rispetto di certe prescrizioni, che se osservate consentono l’equiparazione tra documento informatico e documento cartaceo, dall’altro la disciplina dei documenti informatici che attribuisce ad essi validit`a giuridica a prescindere dall’equivalenza giuridica con i corrispondenti documenti cartacei.

In quest’ultimo caso ci sono state disposizioni ad hoc dettate per il docu- mento informatico, questo insieme di norme interessava per`o solo alcuni tipi di documenti informatici. Nelle restanti ipotesi, in via residuale, si assumeva che la realizzazione dei documenti informatici si dovesse basare sulle dispo- sizioni che rendevano giuridicamente equivalenti il documento informatico e il corrispondente documento cartaceo.

La regola fondamentale di tale equivalenza si trovava nell’articolo 20, secondo comma del Codice, cos`ı come integrato e modificato dal Decreto Legislativo 159/2006.

Art. 20, 2◦ comma: (Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell’articolo 71, che garantiscano l’identificabilit`a dell’autore, l’integrit`a e l’immodificabilit`a del documento, si presume ricon- ducibile al titolare del dispositivo di firma ai sensi dell’articolo 21, comma 2, e soddisfa comunque il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti, sotto pena di nullit`a, dall’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12 del codice civile).

Questa formulazione mise un segno tangibile di una sensibile inversione di tendenza rispetto alla disciplina previgente. Infatti, come abbiamo visto, l’articolo 10 del Testo Unico aveva previsto che il requisito legale della forma

scritta fosse soddisfatto dal documento informatico sottoscritto con qualsiasi firma elettronica, prescindendo dalla tipologia di firma utilizzata e dal rela- tivo grado di sicurezza. Ricordiamo che per questo motivo la dottrina aveva sollevato non poche critiche.

In modo ancora pi`u chiaro, e per questo ancor pi`u criticato, il d.lgs. 10/2002, nell’attuazione della Direttiva 1999/93/CE, aveva confermato il principio di “non discriminazione” tra documento informatico e documento su supporto cartaceo.

Il Codice ha avuto, senza dubbio, il merito di togliere di mezzo le improv- vide modifiche introdotte con il DLgs 10/2002 e di ritornare alla disciplina antecedente. La nuova formulazione non ho compiuto tuttavia passi avanti e non mise fine alle controversie interpretative che hanno diviso i giuristi sui diversi aspetti della disciplina.

La dottrina risultava infatti divisa in due correnti. Da una parte, i soste- nitori della tesi secondo cui solo il documento informatico provvisto di firma digitale qualificata era sinonimo di sicurezza ed affidabilit`a e poteva quindi avere valore giuridicamente vincolante. Dall’altra parte, coloro i quali affer- mavano che fosse assolutamente necessario garantire un’esistenza giuridica ai documenti informatici non sottoscritti o sottoscritti con firma elettronica semplice, al fine di garantire le transazioni del commercio elettronico.

Abbiamo gi`a considerato gli aspetti negativi dell’ipotesi prevista dal De- creto Legislativo 10/2002, ora considereremo quelli della tesi del Codice. In- nanzitutto il fatto di imporre agli operatori l’onere di scambiarsi unicamente documenti sottoscritti con firma elettronica qualificata o con firma digitale, almeno quando si necessitava di forma scritta, rendeva certamente pi`u farra- ginose e complesse le transazioni del commercio elettronico. In questo modo, l’impostazione recepita nel Codice costituiva un forte elemento di rottura rispetto all’orientamento che andava diffondendosi tanto in ambito nazionale e internazionale, secondo cui la sottoscrizione autografa era considerata in- compatibile con le tecnologie di comunicazione e con le esigenze di rapidit`a degli affari.

2.4 La Firma digitale nel CAD 2005 81

Di fatto, il mancato riconoscimento dell’idoneit`a a rivestire la forma scrit- ta dei documenti informatici non sottoscritti, o in ogni caso sottoscritti con la firma elettronica semplice, non teneva conto delle “ragioni del progresso” e limitava l’agire dei privati nella attuale societ`a dell’informazione.

In seguito alle modifiche e alle integrazioni apportate con il Decreto Legi- slativo n. 159/2006, il legislatore introdusse un altro comma all’articolo 20, dimostrando una certa consapevolezza riguardo ai problemi affrontati poco sopra.

Art. 20, comma 1-bis: (1-bis. L’idoneit`a del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono libe- ramente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualit`a, sicurezza, integrit`a ed immodificabilit`a, fermo restando quanto disposto dall’articolo 21).

La nuova disposizione in qualche modo incise sulla capacit`a satisfattiva dei documenti informatici sprovvisti di firma digitale, o di altra firma elettronica qualificata, a soddisfare il requisito della forma scritta. Sembra evidente che l’intento perseguito dal legislatore in sede di riforma, sia stato proprio quello di ampliare il novero dei documenti informatici in grado di soddisfare il requisito della forma scritta, probabilmente con il fine di salvaguardare le prassi riscontrate nella contrattazione on-line, a partire dalle e-mail, le quali di fatto sono state dettate da esigenze di rapidit`a e celerit`a incompatibili con l’uso della firma digitale.

L’introduzione di questo comma sembrava risolvere il problema di coor- dinamento che si poneva con la disposizione di cui all’articolo 45 del Codice. Art. 45: I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica ammini- strazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.

Risulta evidente che nell’assenza di uno specifico richiamo sul valore giu- ridico della firma elettronica semplice e riconoscendo nell’articolo 45 la rile-

vanza di forma scritta anche a quei documenti trasmessi per mezzo telefax, si introduceva il principio incompatibile con quello espresso nell’originaria formulazione dell’articolo 20, il quale testualmente riconosceva rilevanza di forma scritta ai soli documenti sottoscritti con firma qualificata o digitale, presupponendo un’identificazione del mittente certa e sicura.

Questi dubbi di coordinamento tra articolo 20 e articolo 45 sono stati risol- ti dall’introduzione del comma in esame. Infatti, nelle ipotesi di controversie riguardanti i documenti informatici non sottoscritti o sottoscritti con firma elettronica semplice,fu stabilita l’autorit`a del giudice nel valutare liberamen- te l’idoneit`a a soddisfare il requisito della forma scritta tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualit`a, sicurezza, integrit`a, ed immodificabilit`a.

Se risultava pacifico che la sottoscrizione non dovesse necessariamente essere autografa, ma anche rappresentata da altri segni che egualmente ne comprovino l’identit`a della persona e la sua volont`a di far propria una di- chiarazione, sfruttando tutte le prestazioni di cui `e suscettibile un computer, sarebbe stato opportuno che il legislatore avesse previsto una qualsiasi forma di sottoscrizione, almeno in vista di quella “funzione di responsabilizzazione del consenso” che era ormai stata assunta in dottrina, nella quale `e rinvenibi- le sia che il soggetto apponga la sua firma autografa al documento cartaceo, sia laddove sia sostituita da procedure informatiche intese a far risultare l’identit`a del dichiarante e la sua volont`a di rispondere della dichiarazione medesima. Ne conseguiva che, se pur apprezzabile la scelta di aver ridato asilo giuridico a documenti sprovvisti di firma digitale, appariva eccessiva la soluzione adottata nel comma 1-bis dell’attuale articolo 20, laddove, sempre ai fini di valutare la rilevanza della forma scritta , scomparve qualsivoglia riferimento alle diverse tipologie di sottoscrizione elettronica, che avrebbe avuto modo di essere mantenuta.