2. Un lungo iter normativo
3.2. Il (mancato) coordinamento con il giudizio di separazione
Uno degli aspetti più problematici, sul quale la riforma si mostra poco accorta, è quello relativo alla mancata disciplina delle ipotesi di contemporanea pendenza del processo di separazione e di quello di divorzio. Invero tale questione, già sino ad oggi gravosa278, diverrà
276 TIZI, La nuova normativa sul divorzio breve: analisi della disciplina e aspetti
problematici, in Nuove leggi civ. comm., 6/2015, 1079 ss
277 Concordi sul punto sia DANOVI, Al via il <<divorzio breve>>: tempi ridotti ma
manca il coordinamento con la separazione, in Famiglia e diritto, 6/2015, 607 ss, che FERRANDO, Il divorzio breve: un’importante novità legislativa nel solco della tradizione, in Corr. Giur., 8-9/2015, 2041 ss
278La possibilità di pronunciare nel processo di separazione una sentenza non
definitiva di separazione, anche in presenza di una domanda di addebito, è stata controversa in passato fino alla decisione delle Sezioni Unite che ammisero tale possibilità sul presupposto che domanda di separazione e domanda di addebito sono due domande diverse, sulle quali non vi sono ostacoli di principio a decidere in momenti differenti (Cass. sez. Unite 15248/2001 e 15279/2001). La questione assume particolare importanza considerando che la domanda di divorzio è proponibile non appena si verifica il duplice presupposto che siano trascorsi tre anni dalla prima comparizione dei coniugi davanti al presidente e che vi sia il giudicato sullo status anche in base a sentenza non definitiva di separazione. Quindi la sentenza non definitiva di separazione permette di anticipare il giudizio di divorzio in tutte le
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ancora più rilevante con l’abbreviazione dei termini per proporre domanda di divorzio, e in particolare nel caso di separazione giudiziale in quanto, in mancanza di una sentenza parziale sulla sola separazione, come avviene nella maggior parte dei casi, le parti dovranno comunque attendere la sentenza definitiva, con tutti i tempi che la gestione del processo presuppone279. Sotto questo profilo, il testo inizialmente approvato alla Camera prevedeva che <<Qualora alla data di
instaurazione del giudizio di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia ancora pendente il giudizio di separazione con riguardo alle domande accessorie, la causa è assegnata al giudice della
separazione personale>>280. Nella stesura definitiva della legge,
l’inciso è stato tuttavia soppresso, lasciando però aperto il problema
ipotesi in cui il processo debba proseguire (sia in primo grado che in appello) sulle domande accessorie (richiesta di addebito, affidamento dei figli, altre questioni economiche), dopo che siano già passati tre anni dalla comparizione dei coniugi davanti al presidente. Una situazione che tuttavia spesso si verifica nella prassi è quella in cui la trattazione delle questioni accessorie in sede di separazione dopo il giudicato sullo status si sovrapponga ad una causa di divorzio nella quale il giudice del divorzio è investito delle medesime questioni. Che deve fare il giudice del divorzio quando è chiamato a trattare di un affidamento o un assegno di cui sta discutendo il giudice di primo grado o di appello della separazione? Secondo un primo orientamento – in nome della completa autonomia dei due procedimenti – si ritiene che il giudice del divorzio possa continuare a trattare la causa senza porsi il problema dei rapporti con il giudizio di separazione. Alcuni giudici, invece, sospendono la causa di divorzio – in ogni caso dopo la sentenza non definitiva di divorzio - in attesa del giudicato sulle domande accessorie nella causa di separazione. Altri immaginano invece la soluzione del problema nella diversa prospettiva della continenza di cause. Quest’ultima soluzione appare preferibile rispetto alle altre due. Per una trattazione più completa si veda DOSI, Sentenza non definitiva di separazione e rapporti tra separazione e divorzio, consultabile sul sito http://www.claudiocecchella.it/
279 DANOVI, Con il «divorzio breve» che accorcia i tempi, ha senso ancora la
separazione?, in Il quotidiano giuridico, 2015
280 Proposta di legge, TESTO UNIFICATO della Commissione, Disposizioni in materia di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché di comunione tra i coniugi, (N. 831-892-1053-1288-1938-2200-A), Art. 1, consultabile sul sito
http://www.camera.it/
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della contemporanea pendenza dei due giudizi. Parte della dottrina281 ritiene auspicabile un ritorno alle originarie intenzioni, cioè che, ove al momento della proposizione della domanda di divorzio sia ancora pendente il procedimento di separazione per le domande accessorie, la causa venga assegnata allo stesso giudice (e pare che in questo senso siano orientatati a procedere alcuni uffici giudiziari).
Come invece da altri indicato282, neanche tale opzione sarebbe stata risolutiva e l’assenza di ogni espressa previsione diretta a coordinare i due processi impone, anche al fine di valutarne la bontà, di analizzare le soluzioni sino ad ora prospettate da dottrina e giurisprudenza in ordine al problema della sovrapposizione dei giudizi.
In particolare, la Suprema Corte283 ha di recente per la prima volta ritenuto possibile coordinare i due giudizi attraverso la sospensione ex art. 295 c.p.c. del processo di divorzio. Tale soluzione tuttavia è solo apparente. Infatti mentre nel caso di contemporanea pendenza tra giudizio di divorzio e giudizio avente ad oggetto l’impugnativa della
281 In tal senso si veda FERRANDO, Il divorzio breve: un’importante novità legislativa
nel solco della tradizione, in Corr. Giur., 8-9/2015, 2041 ss
282 Critico invece verso questa possibilità è DANOVI, Al via il <<divorzio breve>>: tempi
ridotti ma manca il coordinamento con la separazione, in Famiglia e diritto, 6/2015, 607 ss, il quale sostiene che il ricorso a tale tecnica celi, in realtà, gravi lacune da un punto di vista strettamente processuale. A suo parere la scelta di un unico giudice non avrebbe reso possibile la riunione tra i due processi, in quanto tale circostanza avrebbe frustrato il senso dell’istituto della separazione. Inoltre dal punto di vista dei principi, se anche alcune pronunce potrebbero essere facilmente cumulate in quanto identiche nei due giudizi, altre continuerebbero ad essere soggette a differenti presupposti e caratterizzate da diversi regimi.
283 Il riferimento è a Cass. 9 dicembre 2014, n. 25861, in http://giustiziacivile.com/
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separazione omologata è possibile ravvisare un nesso di pregiudizialità tale da giustificare la sospensione del processo di divorzio, così non è, invece, nelle altre ipotesi in cui, pronunciata sentenza non definitiva sullo status, il processo di separazione personale continui sulle domande connesse. Diversamente opinando, infatti, non solo si vanificherebbe la
ratio “acceleratoria” della sentenza non definitiva di separazione, ma
come in più occasioni affermato dalla giurisprudenza di legittimità, non sarebbe neanche possibile ravvisare, tra giudizio di separazione e divorzio, la presenza di un vero e proprio nesso di pregiudizialità.284 Dunque la possibilità di sospendere il giudizio di divorzio in attesa della decisione in sede di separazione, appare una soluzione non condivisibile, che lascia aperto il problema della eventuale sovrapposizione tra i processi.
A parere di una diversa linea di pensiero285, si dovrebbe distinguere il caso in cui le domande connesse possano, “simmetricamente e identicamente”, essere proposte in entrambi i giudizi, dal caso in cui, a contrario, queste siano per loro natura differenti. Tuttavia anche questa impostazione può essere criticata: infatti sia nell’una che nell’altra fattispecie, la decisione raggiunta all’esito del giudizio di divorzio viene ad assorbire la causa ancora pendente in sede di separazione. Così è,
284 TIZI, La nuova normativa sul divorzio breve: analisi della disciplina e aspetti
problematici, in Nuove leggi civ. comm., 6/2015, 1079 ss
285 DANOVI, Al via il <<divorzio breve>>: tempi ridotti ma manca il coordinamento con
la separazione, in Famiglia e diritto, 6/2015, 607 ss
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infatti, nell'ipotesi in cui sia il contenuto della domanda ad imporre al giudice un'identica valutazione tanto in sede di separazione che di divorzio (come nel caso della domanda di assegnazione della casa familiare ovvero di affidamento e/o mantenimento dei figli): essendo il giudizio offerto in sede di divorzio <<non soltanto logicamente
successivo, ma anche potenzialmente destinato ad avere una più estesa
durata nella regolamentazione dei rapporti tra gli (...ex) coniugi>>286,
si ritiene che la decisione assunta in tale sede non possa che assorbire la causa pendente nel giudizio di separazione. Tuttavia lo stesso assorbimento di domande connesse e non decise in sede di separazione rispetto alla decisione di divorzio, appare possa verificarsi anche ove le domande oggetto dei due giudizi siano, per loro struttura, differenti. L'ipotesi è quella delle domande di addebito nonché delle domande di natura economica, proposte congiuntamente all'istanza di separazione. In particolare con riferimento alla domanda di addebito, si può obiettare che se in genere questa viene proposta per due ragioni, ovvero, per ottenere l'immediata perdita dei diritti successori, nonché la cessazione del diritto all'assegno di mantenimento, tali effetti si conseguono anche con la pronuncia della sentenza di divorzio. La sentenza costitutiva dello status di divorziato comporta, invero, non solo la definitiva cessazione dei reciproci diritti successori dei coniugi, ma anche l'assorbimento del diritto del coniuge “debole” al mantenimento, se a suo favore viene
286 DANOVI, Al via il <<divorzio breve>>: tempi ridotti ma manca il coordinamento
con la separazione, in Famiglia e diritto, 6/2015, 607 ss
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previsto un assegno divorzile. La ormai affermata natura assistenziale di tale assegno fa sì in effetti che la determinazione nel quantum sia quasi completamente svincolata dalla decisione relativa all'addebito della separazione. Conseguentemente, risulta possibile aderire alla ricostruzione secondo cui non solo il giudice del divorzio non dovrà sentirsi in alcun modo ostacolato nella decisione dalla pendenza di un giudizio di separazione sull'addebito, ma la statuizione in ordine all'assegno divorzile farà venire meno anche l'interesse della parte richiedente ad ottenere in sede di separazione una pronuncia di addebito.287
Sembra di poter dire, in conclusione, che il legislatore del 2015 ha perso un’importante occasione per colmare una lacuna e risolvere il problema del coordinamento tra giudizi.