Il potere dell’AGCM di adottare decisioni con impegni:

Allo stesso modo, la previsione del potere di adottare decisioni con impegni in capo alle Autorità nazionali ha mosso il legislatore verso un adeguamento della normativa interna alla normativa comunitaria anche in tale settore281.

Nel nostro ordinamento, l’articolo 14-ter della legge 287/90, introdotto con il decreto legge 223/2006282 prevede che l’AGCM può rendere obbligatori con decisione gli

276

Decisione del 14 settembre 2007 Daimler Chrysler (14 settembre 2007) Articolo 81 (accettazione di impegni - accesso a informazioni tecniche ex articolo 9 regolamento n. 1/2003) non pubblicata; Decisione del 14 settembre 2007, Fiat (accettazione di impegni – accesso a informazioni tecniche ex articolo 9 regolamento n. 1/2003) non pubblicata; decisione del 14 settembre 2007, Opel, (accettazione di impegni - accesso a informazioni tecniche ex articolo 9 regolamento n. 1/2003) non pubblicata; decisione del 14 settembre 2007, Toyota Motor Europe (accettazione di impegni - accesso a informazioni tecniche ex articolo 9 regolamento n. 1/2003) non pubblicata.

277

Decisione dell’11 ottobre 2007, Contratti di rifornimento gas con clienti industriali in Belgio, (accettazione di impegni - ex articolo 9 regolamento n. 1/2003) non pubblicata. Ai sensi di tale decisione, la Commissione rende giuridicamente vincolanti fino al 2011 una serie di impegni proposti da Distrigas per rispondere alle preoccupazioni manifestate dalla Commissione nel corso di un’indagine ai sensi dell’articolo 82. L’effetto di tali impegni è di garantire che Distrigas non vincoli una percentuale eccessiva di clienti per più di un anno a venire, e di consentire nello stesso tempo a Distrigas quanta più flessibilità possibile nella gestione del suo portafoglio di contratti. Vedi Bruxelles, 16 giugno 2008, COM(2008) 368 def., Relazione sulla politica di concorrenza 2007, in http://ec.europa.eu/comm/competition/annual_reports/2007/it.pdf.

278

Decisione del 22 febbraio 2006, ALROSA/DBCAG/City and West East - Vendita diamanti grezzi (accettazione di impegni ex articolo 9 regolamento n. 1/2003, in GUUE L 205/24 del 27.7.2006.

279

Decisione del 12 aprile 2006 - REPSOL C.P.P. SA – Distribuzione di carburanti e combustibili (accettazione di impegni ex articolo 9 regolamento n. 1/2003) in GUUE L 353/104 del 30.6.2006; decisione del 4 ottobre 2006 - Accordo di Cannes – Accordo tra editori musicali e gestori diritti di riproduzione (accettazione di impegni ex articolo 9 regolamento 1/2003) non pubblicata.

280

Decisione del 19 gennaio 2005 - Vendita aggiunta dei diritti mediatici relativi al campionato di calcio tedesco (Bundesliga) (accettazione di impegni ex articolo 9 regolamento n. 1/2003), in GUUE L 134/46; decisione del 22 giugno 2005, Coca Cola - articolo 82 (accettazione di impegni ex articolo 9 regolamento n. 1/2003), in GUUE L 253/21. per un commento a tale ultimo caso vedi Ritter L., Gotti Tedeschi R., The New Procedure under Article 9 Regulation 1/2003: Advantages and Weaknesses, in Contr. Impr. /Eur., 2005, p. 383 e ss.

281

Fanno eccezione Estonia e Malta.

282

Nella versione originaria del decreto legge 223/06, il primo comma dell’articolo 14-ter della legge 287/90 sanciva in conformità al modello comunitario che fino alla decisione di cui all’articolo 15 che accerta la violazione agli articoli 2 o 3 o agli articoli 81 e 82 TCE, le imprese possono presentare impegni

impegni presentati dalle imprese senza pervenire all’accertamento dell’infrazione283 qualora tali impegni siano tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. In caso di mancato rispetto degli impegni, può essere inflitta una sanzione amministrativa fino al 10% del fatturato.

Nei primi anni di applicazione del regolamento 1/03 a livello interno, in mancanza di una specifica norma nazionale che prevedesse il potere di adottare decisioni con impegni da parte dell’AGCM, gli impegni proposti dalle imprese sono stati sovente rigettati sulla base di argomentazioni generiche e poco persuasive. Nella decisione sul caso Prezzi del latte per l’infanzia, l’AGCM sostenne che gli impegni offerti da una delle parti ai sensi dell’articolo 5 del regolamento 1/03 non dovessero essere presi in considerazione in quanto “mera dichiarazione dell’intenzione delle parti”284. Nel caso ENI/TTPC, l’AGCM non ha accettato gli impegni proposti dalle parti sulla considerazione che la richiesta veniva formulata in una fase troppo avanzata del procedimento, a circa tre mesi dalla formale apertura dell’istruttoria e sei mesi prima che fosse notificata alle parti la comunicazione degli addebiti285.

Sulla base di tale esperienza e, diversamente da quanto previsto a livello comunitario, l’articolo 14-ter prevede quale presupposto per l’adozione di decisioni con impegni, la notifica all’impresa dell’avvio di una procedura istruttoria per l’accertamento della violazione delle norme antitrust e fissa, al contempo, il limite dei tre mesi dalla notifica dell’avvio dell’istruttoria entro il quale le imprese, se interessate ad ottenere una decisione di impegni, possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.

tali da far cessare l’infrazione. L’Autorità, qualora ritenga tali impegni idonei a far cessare l’infrazione, può renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l’illecito.

283

La disciplina italiana non specifica ulteriormente l’insieme dei casi in cui la decisione con impegni può considerarsi appropriata. Da un punto di vista formale, come certi autori suggeriscono (vedi Bruzzone G., Saija A., op. cit., p. 283), essendo l’articolo 14 ter inserito nel titolo II della legge 287/90, alle decisioni con impegni non si applica il vincolo dell’articolo 1, co. 4 ai sensi del quale l’interpretazione delle norme contenute nel Titolo I della legge è effettuata in base ai principi dell’ordinamento comunitario in materia di disciplina della concorrenza. Come gli stessi autori sostengono, va tuttavia considerato che nel disegno comunitario la decisione con impegni è pur sempre concepita come strumento a disposizione dell’ECN per una più efficace applicazione delle regole di concorrenza. In questa prospettiva, l’omogeneità dei presupposti per l’utilizzo dello strumento da parte della Commissione e delle Autorità degli Stati membri sembrerebbe la soluzione più appropriata.

284

Decisione dell’AGCM, del 12 ottobre 2005, n. 14775 (I623), Prezzi del latte per l’infanzia, in Boll., 40/05.

285

Decisione dell’AGCM, del 15 febbraio 2006, n. 15174 (A358), ENI/Trans Tunisian Pipeline, in Boll., 5/06. L’AGCM giunse alla stessa conclusione nella decisione sul caso Rifornimenti Aeroportuali, del 9 dicembre 2004, n. 13812, in Boll., 50/04.

Secondo alcuni autori tale termine non è realistico, né utile alle imprese, specie se confrontato con le tempistiche adottate in sede comunitaria, in quanto non idoneo a consentire all’impresa di formulare una proposta di misure correttive sulla base di un quadro di addebiti sufficientemente definito. Una proposta presentata nei termini prescritti potrebbe essere anche non adeguata o non proporzionata. L’impossibilità di successivi aggiustamenti della proposta da apportare previo un appropriato dialogo con l’Autorità, può ostacolare un efficiente utilizzo della decisione con impegni, con pregiudizio non solo dell’interesse delle imprese, ma anche dell’efficace azione amministrativa286.

La posizione sul punto dell’AGCM emerge dalla Comunicazione sulle procedure di applicazione dell’articolo 14 – ter della legge 287/90 adottata con delibera del 12 ottobre 2006. Ai sensi della citata comunicazione, le imprese possono presentare, “con congruo anticipo rispetto al termine di tre mesi” previsto dall’articolo 14-ter, “una versione non definitiva degli stessi”. A seguito di tale presentazione preliminare le parti interessate potranno essere sentite dalla direzione competente “esclusivamente al fine di fornire le precisazioni o i chiarimenti che fossero necessari per la comprensione del contenuto degli impegni proposti”. In ogni caso, entro il termine di tre mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria, le parti interessate dovranno far pervenire all’Autorità la versione definitiva degli impegni proposti287. Qualora l’Autorità non deliberi “il rigetto per manifesta infondatezza degli impegni proposti”, essa dispone, con delibera, la pubblicazione sul sito Internet dei medesimi impegni. Decorsi i trenta giorni dalla pubblicazione degli impegni, le parti interessate potranno rappresentare per iscritto all’Autorità la propria posizione in relazione alle osservazioni presentate dai terzi e – per tener conto di esse – potranno introdurre “modifiche accessorie” agli impegni.

In base ad una lettura congiunta degli articoli 14 - ter e la citata comunicazione, la previsione di un termine breve, motivato dall’esigenza di prevenire comportamenti

286

Vedi Bruzzone G., Saija A., op. cit., p. 285, secondo i quali l’aspetto da verificare è in che misura il termine di tre mesi debba intendersi come limite assoluto entro cui debba concludersi anche il dialogo con le autorità circa eventuali modifiche o integrazioni della proposta originaria dell’impresa. Può infatti ipotizzarsi una lettura dell’articolo 14-ter che consenta un aggiustamento della proposta inizialmente presentata nella successiva fase in cui l’Autorità, valutata l’idoneità degli impegni proposti, può, nei limiti imposti dall’ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese.

287

La presentazione preliminare e quella definitiva degli impegni da parte delle imprese interessate avverrà mediante la compilazione di un formulario predisposto dall’Autorità e pubblicato sul bollettino di cui all’articolo 26 della legge e sul sito Internet dell’Autorità.

dilatori e opportunistici da parte delle imprese, potrebbe significativamente restringere le sue potenzialità di utilizzo288.

La scansione del procedimento amministrativo volto all’accertamento di una eventuale violazione della normativa antitrust, infatti, comporta che l’adozione del provvedimento di avvio dell’istruttoria intervenga in una fase preliminare all’accertamento. Per conseguenza, è possibile che le osservazioni delineate nel provvedimento di avvio si precisino e si completino alla luce delle informazioni e della documentazione acquisite nel corso dell’istruttoria. Si potrebbe quindi determinare una asimmetria informativa, per cui le imprese sarebbero vincolate a predisporre rapidamente degli impegni miranti ad elidere possibili profili di contrasto con la normativa antitrust, mentre tali problematiche potrebbero essere già superate o approfondite dall’esame compiuto dall’Autorità.

Di recente, il TAR Lazio ha escluso la perentorietà del termine di cui all’articolo 14-ter, ancora una volta sulla base di una interpretazione orientata ai principi comunitari. In particolare, il giudice ha osservato che “la previsione di un termine perentorio risulta disarmonica non solo con il procedimento disciplinato in sede comunitaria, ma soprattutto con la funzione dell’istituto, la quale richiede, da un lato, che le imprese siano poste in grado di proporre misure correttive idonee e, dall’altro, che la Commissione disponga di elementi sufficienti per valutarne la rispondenza ai profili anticoncorrenziali emersi”289.

288

Secondo Bruzzone G., Saija A., op. cit., sarebbe necessario un intervento normativo al fine di modificare l’articolo 14-ter, primo comma, in modo più conforme all’articolo 9 del regolamento 1/03. la fissazione ex lege del termine per la presentazione degli impegni andrebbe eliminata e la valutazione della tempestività dell’intervento spetterebbe alla stessa Autorità. È bene sottolineare che sul tema è intervenuto di recente il giudice amministrativo nell’ottica di rendere lo strumento della decisione sugli impegni maggiormente utilizzabile, come indicato nel testo.

289

Sentenza TAR Lazio del 23 gennaio 2008, n. 2902., dove il giudice amministrativo ricostruisce l’istituto della “decisione con impegni” alla luce dell’articolo 9 del regolamento 1/03 e della normativa nazionale. Nel confronto, evidenzia alcune differenze sussistenti, sul piano procedimentale, tra l’istituto in esame, così come disciplinato dal regolamento 1/03, e le disposizioni contenute nell’articolo 14 – ter della l. n. 287/90. “Se risultano, infatti, evidenti le analogie con la disciplina comunitaria nella parte in cui la norma fa riferimento alla necessità di elidere “i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria” e ad una valutazione dell’idoneità degli impegni “nei limiti previsti dall’ordinamento comunitario”, vi è invece una chiara difformità nella previsione di un brevissimo termine per la presentazione degli impegni, laddove il più volte richiamato articolo 9 del Reg. n. 1/03, non stabilisce né i tempi della “valutazione preliminare” della Commissione, ne quelli per la definizione delle istanze presentate dalla imprese .Per l’accettazione degli impegni non sussiste cioè un preciso sbarramento temporale, mentre nella prassi, si è osservato, la stessa pubblicazione degli impegni per la loro sottoposizione al c.d. market test fa seguito ad una lunga fase di approfondimento e discussione tra le parti e gli uffici della Commissione. Il legislatore interno sembra avere concepito invece lo sbarramento temporale come un deterrente, derivante dalla necessità, da un lato, di prevenire comportamenti “opportunistici” delle

È da valutare con favore l’interpretazione del Tribunale amministrativo volta ad assicurare una convergenza tra disciplina comunitaria e disciplina nazionale anche in tema di decisioni sugli impegni e connesso procedimento. Le differenze procedurali tra il modello italiano e il modello comunitario (nonché quello adottato dalla maggior parte degli Stati membri) hanno destato diffuse preoccupazioni290.

Inoltre, come risulta dalla lettera dell’articolo 14-ter, la ratio dell’istituto – volto ad assicurare l’efficacia dell’applicazione decentrata delle norme comunitarie antitrust – depone certamente nel senso di un’interpretazione “armonizzante”291 delle disposizioni nazionali.

imprese e, dall’altro, di salvaguardare l’efficacia dei programmi di clemenza previsti dall’articolo 15, comma 2 – bis della l. n. 287/90 (cfr. la sentenza 14157/2007). E’ tuttavia dubbio che a tale termine possa attribuirsi natura perentoria in quanto essa contrasterebbe, in primo luogo, con la lettera e lo spirito dell’articolo 9 del regolamento 1/03, norma peraltro direttamente applicabile anche nell’ordinamento interno. Al riguardo, non va, infatt,i dimenticato che l’articolo 5 del medesimo regolamento prevede che le Autorità degli Stati membri sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82 del Trattato in casi individuali e che a tal fine, agendo d’ufficio o in seguito a denuncia, possono adottare alcune decisioni, tra cui è inclusa quella di accettare impegni. Tale potere è dunque attribuito alle Autorità nazionali direttamente dal Regolamento (cfr., sia pure in relazione alle decisioni che dispongono misure cautelari, TAR Lazio, sez. I^, 7 marzo 2006, n. 1713, Merck). La tempestività della presentazione degli impegni va quindi rapportata, di volta in volta, alle fattispecie concrete, essendo rimessa alla Commissione e alle Autorità nazionali la relativa valutazione. Alla luce dell’impostazione comunitaria dell’istituto, il termine previsto dall’articolo 14 – ter della l. n. 241/90 deve in definitiva intendersi come meramente sollecitatorio”.

290

In Germania, l’articolo 32 (b) del GWB è strettamente modellato sull’articolo 9 del regolamento 1/03. In particolare, ai sensi dell’articolo 32 (b), “(1) where, in the course of proceedings under § 32, undertakings offer to enter into commitments which are capable of dispelling the concerns communicated to them by the cartel authority upon preliminary assessment, the cartel authority may by way of a decision declare those commitments to be binding on the undertakings. The decision shall state that subject to the provisions of paragraph 2 the cartel authority will not make use of its powers under §§ 32 and 32a. It may be limited in time. (2) The cartel authority may rescind the decision pursuant to paragraph 1 and reopen the proceedings where: 1. the factual circumstances have subsequently changed in an aspect that is material for the decision; 2. the undertakings concerned do not meet their commitments; or 3. the decision was based on incomplete, incorrect or misleading information provided by the parties”. In Francia è unicamente previsto un termine minimo non inferiore a un mese per formalizzare gli impegni dopo la notifica della valutazione sommaria degli addebiti (décret n. 2005-1668 del 27 dicembre 2005. Nel Regno Unito le linee guida adottate dall’Office Fair Trading (OFT) sulle decisioni con impegni non fissano limiti rigidi, ma indicano quali saranno i criteri di valutazione seguiti dall’OFT nella individuazione della tempistica per la presentazione di impegni. Secondo questa impostazione, le imprese possono proporre impegni all’autorità in ogni fase dell’indagine, fino al momento in cui è adottata la decisione; tuttavia “è improbabile che l’OFT ritenga appropriato accettare impegni in una fase tanta avanzata del procedimento”, vedi OFT, Enforcement – Understanding Competition Law, dicembre 2004, punto 4.16.

291

Rabitti Bedogni C., Convergenza senza primato: verso un modello condiviso, atti dell’VIII Convegno di Treviso - 22/23 Maggio 2008 - Antitrust fra Diritto Nazionale e Diritto Comunitario, in www.agcm.it, p. 6.

La stessa AGCM, che, nel corso del 2007 ha adottato quattro decisioni di accettazione di impegni ai sensi dell’articolo 14-ter292, e, nel corso del 2008293 ha adottato tre decisioni di accettazione di impegni, con conseguentemente allentamento delle maglie che stringevano l’applicazione dell’articolo 14-ter. Inoltre, coerentemente con l’approccio emerso a livello comunitario, ha ritenuto di non poter accogliere gli impegni presentati dalle parti in relazione ad ipotesi di violazioni particolarmente gravi della normativa antitrust comunitaria e nazionale.

Ovviamente, in questi casi, l’interesse pubblico alla salvaguardia della dinamica concorrenziale del mercato, attraverso l’imposizione di sanzioni capaci di dissuadere efficacemente le imprese dal porre in essere condotte particolarmente pregiudizievoli per la concorrenza e i suoi consumatori, prevale sui vantaggi procedurali ottenibili

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I651, procedimento n. 16808 del 17/05/2007 - A.D.S. Accertamenti diffusione stampa – audipress, Boll. Uff. 19/2007; I661, procedimento n. 16709 - Accordi interbancari Abi - Co.Ge.Ban, Boll. Uff. 14/2007; I668, procedimento n. 16500 del 21/02/2007, Ordine dei medici veterinari di Torino, in Boll. Uff., 8/2007; I681, procedimento n. 17754, del 20/12/2007, prezzi dei carburanti in rete, in Boll. Uff. 48/2007. In relazione all’attività dell’AGCM, il TAR Lazio, nella sentenza del 23 gennaio 2008, n. 2902 osserva che “nelle sue prime decisioni in materia (cfr. in particolare, il provvedimento n. 16151 del 15.11.2006, caso I646, Produttori vernici marine, il cui impianto argomentativo è stato pienamente avallato da questa Sezione con sentenza n. 14157 del 29.12.2007), l’AGCM sembra propensa a ritenere che (i) l’idoneità delle misure correttive proposte dalle imprese debba essere rapportata all’oggetto dell’istruttoria, con riguardo non solo ai profili concorrenziali in atto ma anche agli effetti eventualmente già prodottisi e (ii) gli impegni presentati debbano comunque essere suscettibili di un’attuazione piena, tempestiva e facilmente verificabile”.

293

Decisione dell’AGCM del 15 maggio 2008 n. 18285 - Federitalia/Federazione Italiana Sport Equestri (Fise) (A378), in Boll., 19/2008 (l’istruttoria fu avviata con provvedimento n. 17070 del 19/07/2007); decisione dell’AGCM del 23 ottobre 2008 n. 19021 - Servizi di Soccorso Autostradale (A391) in Boll. 40/2008 (l’istruttoria fu avviata con provvedimento n. 17328 del 20/09/2007). Infine, con decisione del 30 ottobre 2008, Acquedotto Pugliese (A395), da pubblicare, ha accettato, rendendoli vincolanti, gli impegni presentati da Acquedotto Pugliese, nell’ambito dell’istruttoria avviata l’8 novembre 2007, per verificare l’esistenza di un possibile abuso di posizione dominante nella somministrazione dell’acqua potabile e della gestione delle acque di scarico. L’istruttoria viene così chiusa senza accertamento di infrazione e senza sanzione. Per effetto degli impegni, in tempi brevi, e comunque entro il 2008, AQP modificherà i propri oneri di servizio pubblico in modo da lasciare aperta la possibilità agli utenti interessati di realizzare in maniera autonoma gli allacciamenti alla rete idrica o fognaria, senza dovere obbligatoriamente ricorrere alle prestazione di AQP. Si realizza così un’effettiva liberalizzazione delle attività di realizzazione degli impiantini all’interno dell’ATO (Ambito Territoriale Ottimale) Puglia che AQP aveva invece ricondotto all’interno delle attività svolte in regime di monopolio. Resta di competenza di AQP l’attività di verifica e collaudo degli allacci realizzati da altre imprese: la tariffa applicata per questa attività dovrà tuttavia essere rigorosamente parametrata ai costi effettivamente sostenuti, per evitare che, proprio attraverso questa tariffa, AQP possa di fatto disincentivare il ricorso da parte degli utenti a imprese terze per la realizzazione degli allacciamenti. AQP ha inoltre assunto una serie di impegni che vanno in favore degli utenti: a partire dal 1° gennaio 2009 viene eliminato l’obbligo di pagamento anticipato degli oneri relativi al contratto di somministrazione, sarà possibile rateizzare l’intero importo dell’allacciamento, viene eliminato l’aumento del 15% del costo dell’allacciamento per rimborso spese. Queste misure, secondo l’Antitrust, sono idonee a superare l’eccessiva onerosità delle condizioni contrattuali di allaccio considerate nel provvedimento di avvio. AQP attuerà infine, nel più breve tempo possibile, modalità contrattuali on-line e realizzerà una rete di sportelli informatici per garantire agli utenti un miglior accesso ai servizi offerti.

attraverso il ricorso alla decisione con impegni. Peraltro, in un’ottica di sistema, la rinuncia ad accertare l’infrazione a fronte della presentazione di impegni potrebbe compromettere l’efficacia e l’operatività del programma di clemenza.

Dunque, anche in relazione ai meccanismi procedurali di valutazione degli impegni, e pur in presenza di una previsione legislativa non coincidente con la disciplina del procedimento in sede comunitaria, l’interpretazione sistematica delle norme nazionali “alla luce dell’impostazione comunitaria dell’istituto” ha indotto nei fatti un allineamento tra diritto interno e diritto comunitario.