L’adeguamento delle normative nazionali al Model Leniency

Programe: il caso italiano

Secondo quanto indicato nel documento sulla convergenza pubblicato sul sito dell’ECN, quasi tutte le Autorità nazionali hanno adottato un programma di clemenza347.

In particolare, nel nostro ordinamento, l’articolo 15, comma 2-bis, della legge 287/90348, introdotto dall’articolo 14 della legge 4 agosto 2006, n. 248349, attribuisce all’AGCM il potere di adottare programmi di clemenza350.

Per la prima volta in materia antitrust, l’AGCM è stata chiamata ad esercitare un potere normativo in senso proprio attraverso un provvedimento generale che stabilisca i casi in

relazione alla medesima infrazione. L’Autorità che riceve la domanda semplificata rilascia all’impresa una ricevuta e le segnala se essa è la prima a presentare la relativa istanza volta ad ottenere l’immunità e può quindi in linea di principio beneficiarne. Se l’autorità lo richiede, l’impresa è tenuta a fornire informazioni supplementari; laddove l’autorità decida di intervenire sul caso fissa un termine per la presentazione dell’istanza completa di clemenza che si considera perfezionata al momento di presentazione della domanda semplificata.

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Alla data del 1° luglio 2005 ben 17 paesi avevano già adottato un piano di clemenza su 25 all’epoca aderente all’UE. Ad oggi restano prive di tal programma solo la Slovenia e Malta.

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Articolo 15, comma 2-bis: “L’Autorità, in conformità all’ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario”. Il testo originario non prevedeva la possibilità di eliminare la sanzione, forse sulla scorta di quelle pronunce della giurisprudenza amministrativa che ribadivano il principio della doverosità delle sanzioni antitrust e del carattere essenzialmente punitivo delle stesse (vedi Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 maggio 2001, n. 1671). Cfr. sul punto Fattori P., Todino M., La disciplina della concorrenza in Italia, Bologna, Cedam, 2004, p. 394.

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Sulla possibilità che l’introduzione di un programma di clemenza in Italia fosse possibile anche in via amministrativa, da parte dell’AGCM, senza una norma di legge che autorizzi esplicitamente l’Autorità, vedi Catricalà A, La modernizzazione: tendenze e prospettive in Italia, in Raffaelli E.A. (a cura di), Antitrust tra diritto comunitario e diritto nazionale, atti del convegno di Treviso 18-19 maggio 2006, Giuffrè, 2007, p. 3.

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Per un commento vedi Clarich M., I programmi di clemenza nel diritto antitrust, in Cintioli F., Olivieri G. (a cura di), I nuovi strumenti di tutela antitrust, misure cautelari, impegni e programmi di clemenza, Giuffrè, p. 57 e ss.

cui può essere operata la riduzione o la non applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria. Tale potere trova un unico limite legale nella specificazione secondo la quale la disciplina dovrà essere posta dall’Autorità “in conformità all’ordinamento comunitario”351 e nella precisazione che la riduzione o la mancata applicazione della sanzione può essere operata “nelle fattispecie previste dal diritto comunitario”. Il rinvio all’ordinamento comunitario è quindi duplice; per un verso riguarda i presupposti cui l’ordinamento comunitario subordina l’accesso delle imprese ad un trattamento sanzionatorio più favorevole, a fronte della loro cooperazione nell’ambito dell’accertamento istruttorio; per altro verso, evoca ed annuncia una necessaria convergenza rispetto alle fattispecie in relazione alle quali è opportuno prevedere la possibilità di un trattamento favorevole, vale a dire nella definizione dell’ambito di applicazione oggettivo dei programmi di clemenza352.

In attuazione dell’articolo 15, comma 2-bis, della legge 287/90, l’AGCM ha avviato una consultazione pubblica, culminata con l’adozione, in data 15 febbraio 2007, della Comunicazione sulla non imposizione e riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 287/90353. La Comunicazione ricalca il modello europeo e interviene nei pochi spazi lasciati alla discrezionalità delle Autorità nazionali. In particolare, l’AGCM non definisce limiti temporali entro i quali deve essere presentata la richiesta da parte dell’impresa che voglia beneficiare della riduzione o non imposizione della sanzione, piuttosto indica l’effetto che la necessità che le imprese che forniscano all’Autorità materiale probatorio che permetta di “rafforzare in misura significativa, in ragione della loro natura o del livello di dettaglio, l’impianto probatorio di cui l’Autorità già disponga, contribuendo in misura apprezzabile alla capacità dell’Autorità di fornire la

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Secondo Clarich M., op. cit., p. 71, il rinvio all’ordinamento comunitario pare atecnico, in quanto i programmi di clemenza non rientrerebbero tra gli aspetti del diritto antitrust oggetto di armonizzazione in sede comunitaria e dunque manca un diritto comunitario in senso proprio a cui far riferimento. In realtà, a livello comunitario è in corso quel processo di armonizzazione soft tramite l’adozione del Model Leniency Programme nell’ECN e i modelli normativi degli Stati membri costituiscono una utile base di confronto.

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Come anche evidenziato in precedenza, tale convergenza almeno parziale tra i programmi di clemenza operanti in ambito comunitario, rappresenta un requisito indispensabile per assicurare l’efficacia della cooperazione tra le Autorità. Infatti, come osserva Rabitti Bedogni C., op. cit., “in presenza di presupposti non coincidenti o addirittura confliggenti per accedere al beneficio clemenziale, le imprese possono essere disincentivate a rivelare la propria partecipazione ad un cartello presso le Autorità interessate”.

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La Comunicazione è stata adottata con provvedimento n. 16472 del 15 febbraio 2007, pubblicata nel Boll. Uff. n. 6 del 26 febbraio 2007.

prova dell’infrazione”354. In secondo luogo, l’AGCM individua una serie di condizioni che devono essere assolte affinché l’impresa possa ottenere l’uno o l’altro dei due benefici previsti. Dalla corretta individuazione di tali elementi deriva l’effettivo funzionamento del programma di clemenza; spetta, infatti, all’impresa, potenziale fruitore di questo, effettuare un calcolo preciso da cui risulti che i benefici di una confessione superino i costi e quindi la sanzione.

Benché il programma di clemenza sia dunque in linea con l’analogo programma adottato in sede comunitaria, il bilancio di un anno di applicazione del programma in Italia, non sembra essere soddisfacente. A fronte di un crescente interesse delle imprese nei confronti della possibilità di beneficiare di un trattamento sanzionatorio favorevole a seguito della collaborazione prestata nell’accertamento di un cartello segreto, tuttavia, la maggioranza delle domande di accesso al beneficio clemenziale finora pervenute al vagli dell’AGCM riguardano fattispecie rispetto alle quali la Commissione Europea risulta particolarmente ben situata per la trattazione del caso. In relazione a queste fattispecie, come già evidenziato, l’Autorità consente alle imprese che abbiano già presentato o siano in procinto di presentare alla Commissione Europea una domanda di trattamento favorevole, di presentare analoga domanda all’Autorità in forma semplificata. La presentazione della domanda di immunità in forma semplificata risponde sia all’interesse dell’impresa, che vede alleggerito l’onere connesso alla necessità di presentare la domanda a tutte le autorità astrattamente interessate alla trattazione del caso, sia all’interesse dell’amministrazione, la quale chiederà il completamento della domanda solo qualora si determini all’avvio di una procedura istruttoria.

Le ragioni dell’ancora scarsa applicazione del programma di clemenza nel territorio italiano possono essere molteplici. Innanzitutto, la Comunicazione lascia incertezze in merito alla previsione sia dell’an che del quantum dei benefici e costi che possano derivare all’impresa dall’accesso al programma di clemenza per il fatto che le condizioni cui subordinare il calcolo sono state fatte dipendere dal giudizio della stessa Autorità. Gli articoli 2 e 4 della Comunicazione, infatti affermano che per accedere al beneficio, rispettivamente, della immunità o della riduzione della sanzione, le informazioni o evidenze fornite dalle imprese debbano essere “a giudizio dell’Autorità,

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Paragrafo 4 della Comunicazione dell’AGCM. Tale affermazione ha fatto ritenere che la domanda fosse presentabile anche ad istruttoria già avviata, vedi Clarich M., op. cit., p. 73.

in relazione alla natura e alla qualità degli elementi comunicati dal richiedente, decisive per l’accertamento dell’infrazione” oppure “contribuiscano in misura apprezzabile alla capacità dell’Autorità di fornire la prova dell’infrazione”355. Inoltre, con tutta probabilità, tale situazione potrebbe essere imputata ad una carenza informativa rispetto alla stessa disponibilità del beneficio clemenziale, in particolare in relazione ad imprese di piccole o medie dimensioni356. Per altro verso, l’appetibilità del beneficio clemenziale risulta direttamente proporzionale al rischio sanzionatorio cui è esposta l’impresa che partecipi ad un cartello segreto. Una politica sanzionatoria severa e credibile nei confronti dei cartelli rappresenta il migliore incentivo affinché le imprese desistano dalla violazione della normativa antitrust e ne informino l’Autorità di concorrenza.

Nell’esperienza italiana, la fissazione del massimo edittale al 10% del fatturato consolidato realizzato dall’impresa e l’ancoraggio del processo di determinazione della sanzione alle linee guida elaborate dalla Commissione consentono certamente all’Autorità di irrogare sanzioni capaci di esercitare un sufficiente effetto di deterrenza delle condotte illecite. Tuttavia, in particolare a seguito dell’adozione delle nuove linee guida per il calcolo delle sanzioni, il giudice amministrativo si è dimostrato piuttosto restio a seguire l’Autorità sulla strada di un inasprimento delle sanzioni applicabili nelle ipotesi di cartelli segreti.

Nonostante, in una fase di prima applicazione delle nuove linee guida, l’AGCM avesse ritenuto di procedere ad un aggiustamento graduale della propria politica sanzionatoria, diverse sentenze hanno ulteriormente limato in misura significativa l’importo delle ammende irrogate dall’Autorità, valorizzando circostanze e parametri non sempre coincidenti con quelli che rilevano in sede comunitaria357.

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Per un commento vedi Denozza F., I programmi di clemenza, in Cintioli F., Donati F., (a cura di) Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, p. 95.

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Secondo Rabitti C., op. cit., p. 12, “Questo deficit di consapevolezza, che potrebbe riguardare anche una parte degli operatori del diritto, specie nelle realtà locali, spiega almeno in certa misura l’impatto tutto sommato modesto del programma di clemenza italiano”.

357

Il Consiglio di Stato, nella sentenza resa nel caso Bracco-Byk Gulden Italia-Farmades-Nycomed Amersham Sorin-Schering, del 17 aprile 2007, n. 1736, ha osservato che, con riferimento alle motivazioni addotte dal giudice in sede di riduzione della sanzione da parte del giudice di primo grado, è “passibile di critica […] l’operazione […] di sintetica rideterminazione verso il basso dell’importo” senza un’esatta indicazione del rilievo di ciascuna delle circostanze considerate. In quel caso, a sostegno della riduzione dell’ammenda, il Tar Lazio aveva fatto riferimento al difetto di proporzionalità della sanzione e all’esclusione di alcuni fatti sanzionati dalla concertazione, senza tuttavia una “preventiva individuazione della rispettiva influenza che i due elementi – corrispondenti ai vizi del provvedimento impugnato – giocavano nella riduzione della sanzione”.