Il ragionamento giuridico secondo Perelman

Perelman sostiene che il ragionamento giuridico sia il “caso paradigmatico382” del ragionamento pratico, tant’è che lo assume come modello generale di verifica della sua teoria dell’argomentazione383.

La connessione tra il ragionamento giuridico e la teoria dell’argomentazione è, del resto, come sottolinea Giuliani, espressamente dichiarata nel titolo del volume “Logica giuridica. Nuova retorica”, che egli considera il punto di arrivo e di realizza- zione della filosofia retorica384.

Per ragionamento giuridico, egli intende espressamente il ragionamento del giudice che motiva la decisione, “solo il giudizio motivato ci fornisce l’insieme degli elementi che ci permettono di coglierne le caratteristiche385”. La sua peculiarità, e in

379 _{R. CARTESIO, Discorso sul metodo, in C. PERELMAN, L. OLBRECHTS-TYTECA, Trattato}

dell’argomentazione, cit., p. 3.

380 _{C. PERELMAN, Raisonnement juridique et logique juridique, in Ethique et Droit, cit., p. 588.} 381 _{Ivi, p. 589.}

382 _{C. PERELMAN, Ce que le philosophe peut apprendre par l’étude du droit, in ID., Ethique et droit,}

cit. p. 445.

383 _{L. GIANFORMAGGIO, Gli argomenti di Perelman, cit., p. 136.}

384 _{A. GIULIANI, Introduzione a Logica giuridica. Nuova retorica, cit., p. V.} 385 _{C. PERELMAN, Le raisonnement juridique, cit. p. 576 (trad. mia).}

generale quella del ragionamento pratico, secondo Perelman, è che non essendo veri- ficabile meccanicamente, comporta necessariamente la presenza di un’autorità com- petente per decidere386. “Una prova argomentativa non esclude mai l’argomentazione in senso opposto. (…) è dunque indispensabile designare dei giudici competenti per conoscere e troncare le liti387”. Il ragionamento pratico presuppone che vi sia possibi- lità di scelta e di decisione, ma questo non significa che si risolva in un arbitrio. La decisione deve, infatti, essere “conforme ad un ordine o a dei valori che permettono di considerarla opportuna, legittima e ragionevole”; quando non vi può essere evi- denza o necessità logica, è necessario giustificarla a partire da valori e norme ricono- sciuti388.

Per tale motivo, è errato ritenere il giudizio un sillogismo, ciò equivarrebbe a mascherarne la natura e a trasformarlo in un ragionamento impersonale, eliminando completamente il fattore decisionale, parte fondante di esso.

A dimostrazione di ciò, Perelman individua cinque condizioni necessarie per l’applicazione della legge in maniera meccanica, al fine di dimostrare l’impossibilità della loro configurabilità nel ragionamento giuridico389.

La prima condizione è che “tutti gi elementi della situazione (i fatti), che con- dizionano l’applicazione della regola siano incontestati”; la seconda, “che esista una sola regola di diritto applicabile alla situazione”; la terza, “che la regola sia chiara nell’applicazione al caso di specie”; la quarta, “che non vi siano dei fatti reali o pre- sunti da una delle parti, sufficientemente importanti, ma non menzionati esplicita-

386 _{C. PERELMAN, Raisonnement juridique et logique juridique, cit. p. 589. Sul punto vedi G.}

TARELLO, Diritti, enunciati e usi, cit. p. 462.

387 _{Ivi, p. 589, (trad. mia).}

388 _{C. PERELMAN, Le raisonnement pratique, cit. p. 336 (trad. mia).} 389 _{C. PERELMAN, Le raisonnement juridique, cit. p. 650.}

mente dalla norma, che comportano un’esitazione relativamente all’applicazione del- la regola (caso di forza maggiore, stato di necessità, circostanze anormali o impreve- dibili)” e , infine, la quinta, “ che le conseguenze, risultanti dalla stretta applicazione della legge non siano considerate inique, inopportune, nocive, non ragionevoli, ovve- ro inaccettabili per una qualsiasi ragione”.

Ad una prima lettura delle suddette condizioni è già evidente come queste non siano possibili in ambito giudiziario. Perelman inizia la sua analisi affermando la stretta connessione sussistente tra le prime due condizioni che pertanto vengono con- siderate insieme. Invero, non è possibile individuare la regola applicabile senza co- noscere i fatti; né, d’altra parte, sapere quali conseguenze giuridiche sono al fatto le- gate, senza conoscere la norma. Isolare i fatti pertinenti in funzione della regola ap- plicabile, presuppone sempre una decisione del giudice. L’accordo sugli elementi fat- tuali della controversia dipende, invero, dall’onere della prova, dalle presunzioni, dalle testimonianze, dalla valutazione degli indizi: tutti elementi che, non solo non possono essere definiti incontestati, ma necessitano della presenza di un terzo che decida, ovvero il giudice. Quanto alla terza condizione, ovvero l’essenziale chiarez- za, Perelman rileva che per l’applicazione della norma è sempre necessaria un’interpretazione e, dunque, un giudizio, inteso come valutazione critica e scelta del giudice. Contro la concezione tradizionale, legata alla Scuola dell’Esegesi, che af- ferma che “clara non sunt interpretanda”, egli oppone le parole di Locke: nel dirit- to, questa pretesa di chiarezza è sintomo piuttosto di mancanza d’immaginazione, si-

gnifica che non si è pensato a tutte le situazioni che permettono di rilevare l’ambiguità e l’oscurità della regola390.

Per dimostrare, altresì, l’insussistenza della quarta condizione, il logico belga si serve di un esempio: “è proibito irrompere in casa altrui, ma si può pensare di con- dannare chi commette il fatto per salvare un bambino da una casa in fiamme391?”. La risposta è evidentemente negativa, questo dimostra che per far fronte ad eventi im- prevedibili, relativi alla forza maggiore o allo stato di necessità, è necessario un giu- dizio valutativo.

La quinta condizione prevede, infine, che i risultati derivanti dalla stretta appli- cazione della legge non siano iniqui, irragionevoli e ingiusti, ma questo può spesso verificarsi e, in tali casi, il giudice è costretto a ricorrere ad un’altra interpretazione, a modificare le premesse per poter così scartare le conseguenze giuridiche inaccettabi- li.

Dimostrare che il ragionamento giuridico non consiste in un’applicazione au- tomatica della legge, spinge Perelman a sostenere la necessità dell’elaborazione di una logica giuridica, intesa come “logica della controversia”, capace di tener conto di tutti gli elementi propri del caso concreto392. Essa è, difatti, essenziale per la quali- ficazione dei fatti e la sussunzione di essi sotto una norma.

La logica giuridica studierà le tecniche e i ragionamenti che permettono di de- cidere e motivare la sentenza.

390 _{J. LOCKE, An essay concerning human understanding, cit. in C. PERELMAN, Logica giuridica,}

cit., p. 73.

391 _{C. PERELMAN, Le raisonnement juridique, cit., p. 657.}

Non si tratta di una logica formale applicata al diritto, bensì degli strumenti messi a disposizione del giudice per giustificare la sua decisione, e tra questi rientra- no sia quelli propriamente giuridici, già studiati dalla Topica, che quelli più generali, applicabili a qualsiasi tipo di ragionamento pratico, di cui egli offre un elenco nel “Trattato sull’argomentazione”.

Quanto agli strumenti propriamente giuridici, egli individua una “topica giuri- dica generale”, vertente sull’interpretazione delle leggi e una “topica specifica”, rela- tiva alla decisione del giudice. Non si sofferma particolarmente su questi due aspetti, probabilmente, perché siamo in presenza di una tradizione più consolidata, perciò si limita a rimandare, quanto alla prima, all’elenco di tredici argomenti, che egli trae da uno scritto di Tarello: a contrario, a simili, a fortiori, a completudine, a coherentia,

psicologico, storico, apagogico, teleologico, economico, ab exemplo, sistematico e naturalistico393. Quanto alla topica speciale, egli cita massime giuridiche tradizionali,

riprendendole da un catalogo di topici giuridici compilato da Struck, tra cui lex po-

sterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, ne ultra petita e audia- tur altera pars, in dubio pro libertate394.

Tuttavia, egli ritiene, richiamando Esser, che “tutto questo arsenale di argo- menti è assolutamente insufficiente a guidare il giudice nell’esercizio delle sue fun- zioni, giacché nessun sistema stabilito a priori può indicargli a quale metodo egli de- ve ricorrere in un caso concreto395”.

393 _{G. TARELLO, I ragionamenti dei giuristi tra teoria logica e teoria dell’argomentazione, in ID.,}

Diritto, enunciati e usi, cit., p. 425.

394 _{G. STRUCK, Topische Jurisprudenza, cit. in C. PERELMAN, Logica giuridica, cit., p. 142.} 395 _{J. ESSER, Vorverstandnis und methodenwhal in der Rechtsfindung, cit. in C. PERELMAN, Logica}

La conformità alla legge non produce necessariamente giuste soluzioni; occor- re una sintesi tra conformità e valori. In un processo giudiziario deve esistere, secon- do Perelman, una duplice tendenza, a giudicare secondo diritto e secondo equità, la prima privilegia la dimensione della certezza del diritto, la seconda della sua giusti- zia396. Per tali ragioni è necessario affiancare alla topica giuridica, uno studio delle tecniche di argomentazione, finalizzate alla “ricerca di una soluzione convincente, instauratrice della pace sociale, perché al tempo stesso ragionevole e conforme al di- ritto”397.