Il  Recepimento  dei  Trips

La Cina, dopo aver aderito ai TRIPs, ha adeguato il proprio sistema alle obbligazioni in essi contenute.

In riferimento al Marchio i TRIPs imponevano un allineamento della normativa cinese che includeva la necessità di tutelare:

- Ogni segno, o combinazione di segni, capace di distinguere i beni o i servizi di un’impresa da quelli di un'altra.

- Il proprietario di un marchio registrato deve possedere il diritto esclusivo di impedire l'utilizzo del marchio stesso a terzi non autorizzati allo sfruttamento dello stesso o a terzi che vantavano la fruizione di un marchio identico o simile in ossequio alla registrazione, nel caso in cui da tale uso risulti possibilità di confusione.

- Il termine per la protezione del marchio non deve essere inferiore a 7 anni e deve riferirsi non solo ai beni ma anche ai servizi.

Su questi aspetti la Cina non ha avuto problemi ed ha subito provveduto, nelle

prime leggi di riforma, ad uniformare il proprio sistema a quello dei TRIPs.⁵⁶

E’ da notare che la Cina guida gli altri paesi in via di sviluppo in questa materia, ma il problema è che il livello minimo di protezione previsto dall’ordinamento cinese rimane basso rispetto agli standard internazionali. Questo è dovuto anche al fatto che, i paesi sviluppati sono più avanzati tecnologicamente e culturalmente e questo permette loro di avere un più alto livello di tutela della PI. Secondo le statistiche della Banca Mondiale, facendo un rapporto tra il PIL e la popolazione, nel 2003, il PIL degli USA è stato di 10.9 trilioni di dollari con una popolazione di 291 milioni; quello della Cina è stato di 1.4 trilioni ma con una popolazione di 1,288 miliardi di abitanti. Il PIL pro-capite cinese corrisponde al 2.88 % di quello americano. La differenza è chiara. Per mantenere questa posizione di vantaggio, gli Stati Uniti conferiscono un alto livello di protezione dei diritti di PI. Dal momento che il progresso tecnologico, economico e culturale della Cina è appena

superiore a quello degli altri paesi in via di sviluppo (come l’India), il suo livello di tutela della PI non può essere uguale o anche solo simile a quello dei paesi

sviluppati.⁵⁷

Tra le maggiori innovazioni apportate dai TRIPs, vi sono sicuramente le previsioni di metodologie di “enforcement” volte a migliorare ed uniformare la tutela dei diritti di PI. L'articolo 41 e seguenti dei TRIPs contengono i doveri di enforcement in ambito civile ed amministrativo riguardanti i diritti di PI in senso ampio. Le previsioni richiamate toccano anche il problema della contraffazione dei beni e della pirateria stabilendo dei parametri di confine soprattutto nell`ambito della procedura penale.

Quello della contraffazione di marchi e brevetti e della pirateria nel copyright è uno dei più gravi problemi che le Corporation occidentali devono affrontare ed è cresciuto, in Cina, con la velocità di un’epidemia.

Ciò che era cominciato come un business concentrato localmente e finalizzato “solo” alla copia di famosi e preziosi oggetti di design è diventata un’industria multi-miliardaria che coinvolge la vendita illegale di copie di saponi, rasoi, batterie, sigarette, bevande alcoliche, parti di automobili e perfino medicinali, prodotti farmaceutici e per la salute. L’Entertainment e l’Industria dei software è colpita su tutti i fronti dalla piaga della pirateria di musica e film. Secondo una ricerca di un gruppo di lobbisti di tale materia, la vendita mondiale di musica pirata ha raggiunto i 4.6 miliardi di dollari di ricavi.

Secondo l’Associazione Mondiale dei Consumatori, il 5-7% dei beni immessi nel commercio internazionale sono contraffatti e la Cina ne è uno dei maggiori

produttori.⁵⁸

La pirateria e la contraffazione hanno un effetto negativo sostanziale sull’Industria, sui consumatori e sui governi con una perdita stimata a livello mondiale di 600 miliardi di dollari ogni anno.

Infine un’endemica violazione dei diritti di PI funge da deterrente per gli

57 H. KAIZONG, An Analysis of Determination of Level of Intellectual Property Protection in

China, in EIPR, 2008,515 ss.

58 T. BENDER, How to Cope with China’s (Alleged) Failure to Implement the TRIPS Obligations

investimenti esteri diretti.

Le imprese cinesi sono le maggiori artefici del mercato dei fake,⁵⁹producendo sia

per il mercato interno sia per quello internazionale. Infatti, la vendita al dettaglio

di beni contraffatti è sovrabbondante.⁶⁰

Un enforcement debole della PI indebolisce le posizioni e le operazioni delle compagnie straniere operanti in Cina.

In questa prospettiva la Cina è il più grande esportatore di copie e prodotti contraffatti. Le continue violazioni hanno palesato la mancanza di un sistema di tutela efficiente soprattutto a fronte degli standard minimi di protezione imposti dai TRIPs. In particolare si nota la difformità con la previsione sancita dall'art 41, che richiede ai membri di porre in essere tutte le procedure di enforcement possibili per assicurare una effettiva tutela di fronte a casi di violazioni è evidente. Esso recita: “1. Members shall ensure that enforcement procedures as specified in this Part are available under their law so as to permit effective action against any act of infringement of intellectual property rights covered by this Agreement, including expeditious remedies to prevent infringements and remedies which constitute a deterrent to further infringements. These procedures shall be applied in such a manner as to avoid the creation of barriers to legitimate trade and to provide for safeguards against their abuse.

2. Procedures concerning the enforcement of intellectual property rights shall be fair and equitable. They shall not be unnecessarily complicated or costly, or entail unreasonable time-limits or unwarranted delays.

3. Decisions on the merits of a case shall preferably be in writing and reasoned. They shall be made available at least to the parties to the proceeding without undue delay. Decisions on the merits of a case shall be based only on evidence in respect of which parties were offered the opportunity to be heard.

59 H. KAIZONG, 517 ss Op. Cit.

60 Fino a pochi decenni fa, i turisti stranieri potevano godere di una piacevole passeggiata tra le strade della “Silk Alley”, all’interno del quartiere diplomatico di Pechino, nel quale si vendevano apertamente beni contraffatti. L’85% della merce venduta nel mercato della musica, in Cina, è

4. Parties to a proceeding shall have an opportunity for review by a judicial authority of final administrative decisions and, subject to jurisdictional provisions in a Member’s law concerning the importance of a case, of at least the legal aspects of initial judicial decisions on the merits of a case. However, there shall be no obligation to provide an opportunity for review of acquittals in criminal cases.

5. It is understood that this Part does not create any obligation to put in place a judicial system for the enforcement of intellectual property rights distinct from that for the enforcement of law in general, nor does it affect the capacity of Members to enforce their law in general. Nothing in this Part creates any obligation with respect to the distribution of resources as between enforcement of intellectual property rights and the enforcement of law in general.⁶¹

Queste problematiche sono da individuare, soprattutto, nella differente impostazione dell’economia cinese rispetto a quella occidentale; la prima è ancora orientata secondo un’economia “socialista” come decretato dall’Art 11 della Costituzione che la definisce “economia socialista di mercato”. In tale prospettiva bisogna prendere in considerazione l’importanza data all’interesse del proprietario sociale, sia esso collettivo o individuale. Le contraffazioni più gravi vengono punite ancora con la pena di morte ma queste violazioni non vengono sanzionate tanto, a causa dell’infrazione di diritti di PI, quanto invece per violazioni d’interesse collettivo alla salute, alla qualità dell'ambiente, alla fede pubblica e soprattutto all'economia nazionale.

Al contrario la seconda, soprattutto quella statunitense, è orientata verso una logica più individuale, unilaterale di tutela dei diritti di PI.

Solo in questa prospettiva la Cina ha riconosciuto il valore della PI secondo il canone occidentale formulato dai TRIPs.

Tuttavia, malgrado le preoccupazioni degli Stati aderenti ai TRIPs, le autorità cinesi hanno mostrato dei considerevoli sforzi nel ricercare e perseguire le violazioni. Sono stati fatti numerosi passi avanti a livello amministrativo e giudiziario grazie alla Legge Marchi del 2013, che ha numerosi contenuti innovativi e che varrà approfondita nel Capitolo III.