Il trattamento processuale della legge straniera

Abbiamo visto come tra le grandi innovazioni introdotte dalla legge di riforma vi siano le norme relative al trattamento processuale della legge straniera, oggetto di richiamo (artt. 14 e

24 _{F. CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applicabile, cit., p. 39.} 25 _{F. CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applicabile, cit., p. 40.}

15).

Il legislatore del 1995 ha, infatti, imposto al giudice investito della controversia l’obbligo di ricercare il contenuto delle norme straniere applicabili disponendo «l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice» (art. 14, comma 1).

L’indicazione espressa di tale dovere è stata prontamente

recepita in giurisprudenza26 ed ha permesso di superare

l’impostazione di segno opposto, prevalente nel precedente

regime27. Pur non essendovi, infatti, mai dubitato del carattere

imperativo delle norme di conflitto e del correlativo obbligo per il giudice di darvi applicazione, l’orientamento di gran lunga

maggioritario, seguito anche in pronunce recentissime28, relative a

controversie, però, sorte prima dell’entrata in vigore della legge di riforma, tendeva ad attribuire alle parti l’onere di provare il contenuto del diritto straniero di cui s’invocava l’applicazione. Ciò sul presupposto che il dato normativo straniero non fosse altro che un elemento di fatto della controversia e, in quanto tale, rientrante nell’ambito di applicazione del disposto dell’art. 2697 c.c. («Chi vuol fare valere in giudizio un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono in fondamento»).

In realtà, già nella vigenza del precedente regime, la dottrina dominante riteneva applicabile il principio jura novit curia (secondo cui è il giudice ad essere tenuto ad accertare il contenuto di tutte le norme applicabili alla fattispecie) anche alla legge straniera oggetto di richiamo, tuttavia le pronunce che recepirono

tale impostazione furono poche ed isolate29.

Per esigenze di completezza, ci sembra necessario citare,

26 _{Tra le varie, Cassazione Civile, Sez. I, 12 novembre 1999, n. 12538, in “Rivista di diritto}

internazionale privato e processuale”, 2001, p. 651 ss.

27 _{F. CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applicabile, cit., p. 46.}

28 _{Ad esempio, Cassazione Civile, Sez. I, 30 maggio 2001, n. 7365, in “Rivista di diritto}

internazionale privato e processuale, 2002, p. 745 ss.

29 _{Cassazione Civile, sez. Un., 23 febbraio 1978, n. 903, in “Massimario della}

poi, un’ulteriore teoria, considerata intermedia rispetto le altre due, secondo la quale, pur non riconoscendosi un vero e proprio obbligo di indagine in capo al giudice, si riscontrava un dovere di collaborazione tra le parti e l’ufficio, tesi che certo dimostra la consapevolezza della nostra giurisprudenza sulle difficoltà

tecniche di reperimento normativo30.

Di tali problemi sembra aver tenuto conto anche il legislatore che, nel risolvere in senso positivo la questione dell’obbligatorietà della ricerca della legge straniera, ha provveduto a mettere a disposizione del giudice una serie di strumenti idonei a facilitarne i compiti. E lo fa sulla base di un approccio al problema che è al contempo realistico ed ispirato ad una visione del rapporto tra diritto statale e determinazione della legge applicabile a situazioni presentanti elementi di internazionalità molto diversa da quella

del passato31. Esso stabilisce, innanzitutto, al n. 1 che

«l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice» precisando che questi «può, a tal fine, avvalersi a) degli strumenti previsti da convenzioni internazionali, b) di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di Grazia e Giustizia e c) dell’ausilio di esperti o di istituzioni specializzate»32.

Per l’ipotesi, poi, in cui il giudice, nonostante il ricorso a tutti questi strumenti, non sia stato in grado di «accertare la legge straniera indicata dalla norma applicabile, stabilisce che trovi applicazione la legge “richiamata” mediante altri criteri di collegamento, eventualmente previsti per la stessa ipotesi normativa». Solo ove non riesca a raggiungere neanche la conoscenza di questa altra legge, il giudice applicherà la legge italiana.

30 _{F. CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applicabile, cit., p. 46.} 31 _{P. MENGOZZI, op. cit., p. 67.}

La norma non ha, invece, risolto un ulteriore dubbio sorto sotto il precedente regime, concernente l’obbligo di accertare

d’ufficio il carattere transnazionale della fattispecie da regolare33.

Gli eventuali elementi di estraneità che caratterizzano il rapporto, quale ad esempio la cittadinanza straniera di una delle parti, costituiscono il presupposto stesso dell’intervento delle norme di conflitto: è evidente che l’interprete dovrà verificarne la sussistenza per decidere se ricorrere o meno alle norme di diritto internazionale privato. Se, durante la vigenza delle preleggi, la giurisprudenza riteneva gli elementi di estraneità quali elementi di fatto, che le parti avevano l’obbligo di provare, la legge di riforma sembra prediligere la soluzione opposta: anche la verifica degli elementi di estraneità entra nel novero degli obblighi creato dall’art. 1434.

Chiaro corollario dell’art. 14 è il principio enunciato nel successivo art. 15, secondo il quale «la legge straniera è applicata in base ai propri criteri di interpretazione e applicazione nel tempo»: essenziale sarà la ricerca e l’utilizzazione dei criteri

ermeneutici del sistema giuridico prescelto35.

In realtà, almeno finora, la giurisprudenza non appare orientata a riconoscere l’esistenza di un vero e proprio obbligo in capo al giudice; in ogni caso tale lettura dell’articolo in questione solleva diverse perplessità.

Tra l’altro, occorre sottolineare come l’art. 15, riferendosi genericamente alla interpretazione della legge straniera, riguarda sia le disposizioni materiali che le norme di conflitto che richiedono di essere applicate al caso dedotto in giudizio: è chiaro come questa scelta influenzerà in modo rilevante la soluzione dei problemi di qualificazione connessi al funzionamento del

33 _{F. CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applicabile, cit., p. 48.} 34 _{F. CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applicabile, cit., p. 49.} 35 _{F. CORBETTA, Stranieri e matrimonio: il diritto applicabile, cit., p. 49.}

meccanismo di rinvio36.