révirement di fine
2.15 In favore del modello extracontrattuale Violazione di un
obbligo
contra
inadempimento di
un'obbligazione
Rifiutata in maniera abbastanza celere la teoria del tertium genus e la versione “forte” o “sostanziale” della teoria eclettica, resta l’opzione di fondo fra
teoria contrattuale e teoria
extracontrattuale.
A mio avviso la scelta dell’inquadramento nel modello extracontrattuale è più coerente dal punto di vista sistematico, più snella, più immediata e più vicina al tenore testuale; le conseguenze operazionali di ciò emergeranno in seguito.
Tutto il ragionamento si impernia sulla lettura del combinato disposto dell’art. 1173, dell’art. 1337 e dell’art. 2043, tralasciando per il momento l’art. 1338 coerentemente con l’ermeneutica della continuità che ho scelto in precedenza.
Poiché stiamo parlando di responsabilità precontrattuale, per prassi e a seguito della rubrica dell’art. 1337, e la responsabilità è il termine che assiste e segue il debito, bisogna cercare la fonte dell’obbligazione.
E’ da escludersi che la fonte della responsabilità di cui stiamo parlando sia da rintracciarsi nella terza parte dell’art. 1173: tale clausola aperta ha ragioni storiche tutt’affatto diverse.
Restano percorribili le vie del 1218 e 2043. Si può a mio avviso argomentare che il contratto, come congegnato nel nostro ordinamento, è l’evenienza topica dell’autonomia privata nel diritto civile, e si noti sin d’ora che l’art. 1173 non ha scelto formule più late come “l’attività negoziale” o “l’attività contrattuale”.
Tramite il contratto le parti scelgono non solo di perseguire obiettivi personali, individuali o commerciali, per una utilità economica che cercano, ma anche divengono soggette a doveri nuovi, che prima non esistevano, e titolari di diritti, che prima non spettavano loro.
Certamente in senso atecnico, ma per il beneficio della spiegazione, le parti, tramite un contratto, creano un contesto che partecipa, seppure in parte, ai caratteri di un ordinamento giuridico aggiuntivo.
Ai fini che ci interessano, e allo stato attuale, il regime di responsabilità presenta delle differenze che legittimamente scattano solo in ragione del perfezionamento di un contratto e dopo di esso.
Perciò, mi sembra del tutto incoerente anticipare il regime delle tutele
risarcitorie, nel nome e nelle
particolarità, al periodo anteriore a questo momento di importanza fondamentale.
In altre parole, il codice ha affidato questo potere di parziale modifica della normazione cui i soggetti sono sottoposti, solo al contratto, e non, genericamente alle “trattative antecedenti allo stesso”, dunque applicare la norma in analogia mi sembra erroneo.
Esclusa la terza parte dell’art. 1173, ed esclusa la percorribilità della prima parte, resta solo la via del fatto illecito. Può quindi, allo stato attuale, fissarsi che la responsabilità precontrattuale assiste un’obbligazione la cui fonte è ovviamente prevista dall’art. 1173, e in particolare dalla disposizione in cui prevede che il fatto illecito è fonte di obbligazione, dunque di responsabilità.
Tale obbligazione, che nasce in capo a chi ha commesso un fatto illecito produttivo di danno, rintraccia la sua origine nella violazione, in capo a lui62 o fittiziamente
in capo a lui a seguito di legami relazionali,63 dell'obbligo generale di neminem laedere, cioè di non causare
depauperamenti non giustificati nella sfera giuridica altrui.
E' quindi possibile leggere un pattern logico di questo tipo: ciascuno dei consociati, per il solo fatto di essere un soggetto di diritto dell'ordinamento giuridico statale, vede in capo a sé, tra gli altri obblighi, anche quello di neminem
laedere.64
Qualora tale obbligo sia stato rispettato dal soggetto de quo, nulla quaestio per il diritto: la disposizione ha sviluppato il suo effetto più pieno. Qualora invece venga violato, il soggetto che prima non era parte di alcuna obbligazione, diventa debitore in virtù della seconda parte dell'art. 1173.
62 Nel caso generale dell'art. 2043 e in alcuni dei casi aggravati di responsabilità civile.
63 Come nei casi di responsabilità per fatto altrui o per fatto della cosa.
64 Non risulta affatto pertinente all'analisi in esame riflettere se il termine neminem laedere gode effettivamente di dignità scientifica, oppure è un termine ombrello che raggruppa una serie indefinita di obblighi, come sostiene MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale,
Viceversa, la responsabilità contrattuale si applica all’inadempimento di obbligazione preesistente, e segnatamente, nel più frequente dei casi, al caso di contratto concluso.
In questo modo l’art. 1337 finisce per essere un’ipotesi speciale di responsabilità aquiliana che solo per comodità sistematica non si trova nel titolo IX del libro IV.
E a ben riflettere, il concetto di buona fede all'interno di un comportamento non pertiene al profilo sostanziale, ma non può che riferirsi a quello modale. Non specifica quale tipo di dare, di facere o di non
facere dev'essere svolto, ma stabilisce,
senza entrare nel merito, che è richiesto uno standard di condotta elevato.
Risulterebbe impossibile valutare al momento dell'origine dell'obbligazione cosa corrisponda a buona fede e cosa no, ma tutt'al più fornire dei parametri di massima: la valutazione della correttezza di un comportamento non può che avvenire in concreto, dopo che tale comportamento sia stato tenuto e ci sia stata una doglianza di un soggetto.
Semplificando al massimo, il comportarsi secondo scorrettezza, nelle situazioni contemplate nell'art. 1337, è un fatto illecito aquiliano, in quanto chi abbandona la via della correttezza viola il principio di neminem laedere.