Quarta e ultima delle possibili tesi ricostruttive della culpa in contrahendo che qui stiamo accennando è la cosiddetta tesi eclettica.
Come l’opinione che la responsabilità precontrattuale sia un tertium genus, non solo rispetto al microsistema degli artt. 1218ss., ma anche a quello degli artt. 2043ss., così questa tesi è minoritaria sia in dottrina sia in giurisprudenza.
Cifra caratteristica della tesi eclettica, o meglio degli Autori che hanno seguito questo pensiero viste le differenze fra loro,37 è il rifiuto sia della scelta di
uno dei modelli di cui sopra, sia dell’autonomia categoriale degli artt. 1337 e 1338. In altre parole, è stato ritenuto che le varie evenienze di responsabilità precontrattuale di volta in volta debbano essere ricondotte all’uno o all’altro sistema.
37 Fra tutti TRIMARCHI, Appunti in tema di responsabilità precontrattuale, Milano 1958, 209ss.
Una delle vie tramite le quali pervenire a questo risultato è una lettura atomistica del microsistema comprendente gli articoli 1337 e 1338.
Se si segue la dottrina minoritaria per cui quest’ultimo articolo non è una mera specificazione della prescrizione di buona fede, che prima ho definito come “ermeneutica della discontinuità”, risulta piuttosto agevole ritenere aquiliana la responsabilità in cui si incorre per violazione dell’art. 1337, in quanto esso fa riferimento al generico dovere di buona fede.
Viceversa, l’art. 1338 risulterebbe attratto nella sfera della responsabilità per inadempimento di obbligazione in quanto impone un obbligo specifico di informazione.
In questo modo il concetto di responsabilità precontrattuale perderebbe la sua unità, e finirebbe per divenire un
umbrella term, una categoria generale di
evenienze eterogenee, accomunate dal mero criterio cronologico di avvenire prima della stipulazione di un contratto.38
38 LUMINOSO, La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile, in CI,
Perciò, finirebbero attratte nella sfera del danno aquiliano le ipotesi di dolo incidente, di induzione fraudolenta a non concludere il contratto, e in generale di conclusione di un contratto invalido dovuta al comportamento di una delle parti.
Viceversa, i casi di interruzione delle trattative, mancata notificazione delle cause di invalidità, informazioni false o erronee andrebbero ricondotti al regime di cui all’art. 1218.
Altra dottrina39 ha seguito la scissione
fra gli articoli 1337 e 1338, tuttavia facendo corrispondere alle problematiche di
cui all’art. 1338 il regime
dell’inadempimento di obbligazione preesistente, mentre alle problematiche di cui all’art. 1337 talvolta il regime della responsabilità contrattuale, talvolta quello della responsabilità extracontrattuale.
Per cui, ad esempio, il recesso ingiustificato dalle trattative finirebbe per dare luogo a una responsabilità oggettiva contrattuale, mentre la mancata comunicazione di inefficacia dell’atto si inquadrerebbe nel regime del danno extracontrattuale.
39 BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, in Dig. Disc. Priv., Civ., II, Torino, 178.
Dottrina più risalente e non trascurabile40 enunciava una hard and fast rule per suddividere, all’interno delle
possibili e numerose evenienze di culpa in
contrahendo, i casi in cui fosse applicabile
il regime della responsabilità del debitore e quando quella dell’illecito civile.
Ebbene, secondo l’Autore, qualora il contratto esista e sia eseguibile nei confronti della parte che versi in condizione di colpa, la responsabilità applicabile è contrattuale. In caso contrario, rivive il regime della responsabilità aquiliana.
La regola è pregiata per risolvere rapidamente qualche caso pratico, ma rimangono diversi punti poco chiari che lasciano il dubbio nella scelta fra i modelli. Lo stesso Mengoni nel 1956, come spiegato sopra, riteneva “frusto” questo argomento.
In primo luogo, non è chiaro se con “il” contratto si intende un qualsiasi contratto oppure il contratto come prefigurato in buona fede (stavolta soggettiva) da entrambe le parti.
In seconda battuta, non è perspicuo il rapporto fra esistenza ed eseguibilità del contratto, e il tema è cruciale, dipendendo da esso l’opzione in favore di un modello o di un altro.
Se la “e” fosse congiuntiva, per applicare il regime della responsabilità del debitore occorrerebbe che il contratto esistesse et fosse eseguibile, se fosse invece disgiuntiva, cioè un vel, sarebbe sufficiente uno solo dei due parametri, tipicamente l’esistenza.
Infine, dottrina più recente che propende per l’eclettismo sviluppa un ragionamento più sofisticato.41
Senza che in alcun modo ciò costituisca un giudizio di valore, piuttosto al contrario, la definisco una “teoria eclettica debole” in opposizione alle “teorie eclettiche forti” di cui sopra.
“Debole” in quanto essa sospende il giudizio sull'intrinseca natura della responsabilità precontrattuale, a differenza di quelle “forti” che pretendono di darlo, ma si occupa solo dei profili più pratici e processuali.
41 ROVELLI, Contratto concluso e violazione della buona fede precontrattuale, in Trattato di diritto privato, diretto da BESSONE, XIII, Il contratto in generale, 2, Giappichelli,
Prendendo le mosse dai classici capisaldi della teoria contrattuale, si stabilisce in linea generale che la buona fede oggettiva costituisce oggetto di un’obbligazione di fonte legale, scaturente dall’inizio delle trattative.
Tuttavia, qualora la condotta cosciente e volontaria leda una situazione giuridica preesistente alla negoziazione, tipicamente un diritto soggettivo, protetto verso la generalità dei consociati con l’imposizione di un dovere primario di astensione (caso emblematico, la violenza morale) la fattispecie rientrerebbe anche nel campo della responsabilità civile in senso stretto.
Si aprirebbe dunque un’ipotesi di concorso di responsabilità sia ai sensi del 1218 sia ai sensi del 2043. Ciò non è di per sé problematico, in quanto è stata generalmente riconosciuta la possibilità di un cumulo: in particolare, nei casi di trattativa maliziosa, di trattativa poco seria, di atti di emulazione; non solo: qualora sia stata raggiunta la definizione dei contenuti essenziali del contratto nulla osta al cumulo anche con l’art. 2932, che è
la prospettiva rimediale più tipica per il contratto preliminare.42
Ad ogni modo, le schermaglie della dottrina, che pure sono piuttosto lievi, quasi rispettose, tra sostenitori della tesi contrattuale e seguaci della tesi aquiliana, si sono accanite con energia contro le tesi eclettiche, come del resto contro la tesi del tertium genus.43
Viene rilevato l’absurdum di immaginare che una disposizione sola, quella del 1337 c.c., o al massimo due, se si interpretano il 1337 e il 1338 come componenti di un unico microsistema, apra un’alternativa così forte, a tutto detrimento della certezza del diritto.
42 MERUZZI, op. cit., 266ss.
43 Tra tutti BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., passim.