L’art.5 comma 1 non prevede particolari criteri per l’individuazione del responsabile del procedimento in ordine alla qualifica rivestita dall’impiegato(24).
Tali norme non possono imporre ad un impiegato pubblico lo svolgimento di attività estranee alle sue mansioni, vi deve essere una coerenza di fondo tra le mansioni specifiche svolte dall’impiegato e le attività che vengono svolte dal soggetto responsabile per quel tipo di procedimento.
Nei procedimenti amministrativi più complessi, che richiedono il possesso di competenze peculiari, il responsabile del procedimento corrisponde normalmente ai funzionari con qualifica più elevata, mentre in quelli ordinari, è possibile identificare il responsabile nella figura di un impiegato.
Il responsabile del procedimento non corrisponde ad una qualifica determinata dall’ordinamento di pubblico impiego.
L’istituto non individua nuove mansioni in capo al dipendente investito della funzione, ma è un nuovo modo per organizzare lo svolgimento di mansioni ordinarie (25),ovvero costituisce criterio di attribuzione di nuove funzioni ,queste ultime da non confondere con le mansioni”(Consiglio di Stato sezione II n.1401/1999).
È possibile così desumere dalla lettura dell’art.5 il criterio della coerenza fra le attività richieste al responsabile e le mansioni del dipendente prescelto. Tale criterio non ha semplicemente una rilevanza interna ma anche esterna, poiché è interesse del cittadino che il responsabile sia competente nella materia oggetto del procedimento (26)
Da un lato questo porta maggior coerenza ed efficienza del lavoro svolto dal dipendente che si ritrova a svolgere le mansioni che ha sempre svolto e nelle quali dovrebbe aver acquisito una maggior professionalità ed esperienza; dall’altro responsabilizza il soggetto individuato come responsabile del procedimento che non potrà più attuare lo “stratagemma dello scarica barili”, mal costume, prima fin troppo diffuso tra i dipendenti della Pubblica Amministrazione.
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3.4.1 “La nomina a responsabile del procedimento può esser rifiutata?”
Poiché la nomina a responsabile del procedimento è disposizione organizzativa, di tipo gerarchico e non di attribuzioni di mansioni, l’assegnazione del procedimento amministrativo non può esser rifiutata dal destinatario della procedura a meno che non adduca idonee e giustificate motivazioni.
I fattori che possono portare l’individuato responsabile del procedimento a rifiutare la nomina sono quelle classiche relative all’appartenenza ad una categoria non adeguata.
Altri fattori quali una carenza di mezzi o di formazione potranno esser superati con un accordo tra responsabile del servizio e responsabile del procedimento per fornire a quest’ultimo i mezzi idonei e competenze adeguate
Non può portare al rifiuto nemmeno l’attribuzione parziale dei compiti (art. 6 legge 241/1990),il soggetto responsabile di singole parti risponde nei limiti di quanto gli viene assegnato.
______________________________________________________________________ (24) Mignone C.“Note sul responsabile del procedimento Amministrativo”in Quaderni Regionali 1991
citazione pag.39 e seguenti.
(25) Banterle–A. Travi Commento all’art. 5 della legge 07/08/1990 n°241 In A. Travi Nuove norme
in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi, in
Nuove leggi civili citazione; in senso analogo Consiglio di Stato sentenza n°1401 del 2000. (26) Renna M.“il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge
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3.4.2 “La Comunicazione ai destinatari del nominativo e dell’ufficio”
L’art.5 comma 3 della legge 241 del 1990 prevede l’onere della comunicazione ai destinatari del provvedimento e agli interessati ad esso(”a chiunque vi abbia interesse”),di quale sia l’unità organizzativa responsabile e del nominativo del responsabile.
Gli uffici pubblici devono dare agli interessati “notizie effettivamente utili”(27):
indicare presso quale ufficio (anche con indicazione della sede
fisica)dell’Amministrazione sono reperibili gli atti ,quando tali sono visionabili e reperibili, chi è l’ effettivo responsabile del procedimento, comunicare tempestivamente se una competenza cambia, se un soggetto è succeduto ad un altro nell’attribuzione della responsabilità di un procedimento.
Insomma tutto ciò che rende concretamente realizzabili i principi indicati dalla legge.
Tale disposizione mira a rendere concreto ed effettivo il principio di partecipazione e trasparenza, consentendo ai soggetti su menzionati di: ottenere informazioni, fare osservazioni, stimolare il responsabile negli adempimenti procedimentali; non più solo passivi spettatori ma soggetti interagenti nel complesso iter del procedimento amministrativo.
L’omessa individuazione e comunicazione, è da sempre stata considerata dalla Giurisprudenza ,semplicemente fonte di responsabilità disciplinare ,ma i recenti mutamenti giurisprudenziali hanno modificato questa impostazione.
“L'omessa indicazione della struttura amministrativa competente e del responsabile del procedimento non dà luogo a vizio di legittimità, salvo che sia dimostrato un concreto pregiudizio - assente nella fattispecie - applicandosi la norma suppletiva di cui all'art. 5, l. n. 241 del 1990 a tenore della quale, nella prospettata ipotesi, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa competente”.(28)
______________________________________________________________________ (27) Mele E. “ Il funzionario responsabile del procedimento” in Nuova Rassegna 1991 citazione pag. 20 (28) T.A.R. Roma Lazio sez. II, 06 maggio 2013, n. 4461 www.giustiziamministrativa.it
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3.5 “La figura del responsabile del procedimento e del responsabile per l’adozione del provvedimento finale. Coincidono necessariamente?”
Un ultimo spunto di riflessione è quello se vi sia necessaria coincidenza tra responsabile del procedimento e organo competente ad emanare il provvedimento finale.
In taluni casi l’attività svolta in concreto dal responsabile,(ad esempio l’ammissione di un candidato al concorso), assume una valenza “predecisionale”(29) o quantomeno tale da influenzare fortemente l’operato di chi deve adottare la decisione finale.
L’art 6 comma 1 lettera e) della l. 241/1990 (come novellato dalla legge 15/2005), dispone che il responsabile del procedimento adotti il provvedimento finale solo ove ne abbia la competenza ,quindi la risposta deve esser negativa.
La coincidenza tra responsabile e dirigente dell’Unità Organizzativa, organo al quale la legge attribuisce la competenza ad emanare atti amministrativi aventi effetti esterni(provvedimenti), è spesso prevista dalle fonti(regolamenti o leggi regionali ) che hanno dato attuazione alla legge 241/1990.
Questa scelta potrebbe sembrare la più ragionevole visto che l’organo competente ad adottare la decisione finale è quello più adatto ad operare la selezione dei fatti ,di interessi e di elementi rilevanti. Tuttavia non coincidono necessariamente il responsabile dell’istruttoria e organo competente ad emanare il provvedimento finale.
Quest’ultimo potrebbe sempre riesaminare la completezza della attività istruttoria e le scelte compiute in quella fase, chiedere una nuova istruttoria e decidere in base ad essa.
Tra i due soggetti si instaura una nuova relazione interorganica (30) ; il responsabile è un soggetto inserito nei rapporti e soggetto ai poteri di direttiva dei superiori, in particolare del dirigente che gli ha affidato il procedimento, che poi è il soggetto che deve adottare l’atto finale.
Per evitare di inibire, frustrare, le funzioni del responsabile del procedimento è fondamentale riconoscergli una certa autonomia nei confronti del soggetto preposto all’adozione del provvedimento.
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Questo è importante per evitare che non si venga snaturare la figura stessa del responsabile, il quale ha un ruolo attivo e propulsivo nel procedimento che non può esser ridotto a mero ausilio dell’organo che poi ha il compito di adottare la decisione finale.
Le funzioni affidate al responsabile riducono o comunque influenzano in modo significativo lo spazio decisionale affidato all’organo decidente.
Dato il silenzio della legge sul rapporto tra le due figure le linee guida vengono offerte dalla dottrina: la possibilità di poter riaprire l’istruttoria e l’ introduzione forme di raccordo che anticipatamente evitino contrasti nel procedimento.
È intervenuta la legge di riforma 15/2005 che ha innovato l’art 6 comma 1 lettera(e)
Quest’ultima prevede che “l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.
Dunque il responsabile del provvedimento è tenuto a provvedere in conformità alle risultanze dell’istruttoria compiuta dal responsabile del procedimento e potrà discostarsene solo con adeguata motivazione dimostrando la non aderenza alla realtà.
Gli viene fornito uno strumento di “contenimento” del potere del responsabile del procedimento, con l’onere di motivare la deviazione del suo ragionamento rispetto alla ricostruzione dei fatti compiuti da quest’ultimo ,così che venga arginato il rischio di decisioni arbitrarie pretestuose, non supportate da idonea motivazione il cui unico scopo è cercare di riaffermare in qualche modo i tradizionali rapporti di gerarchia- subordinazione.
______________________________________________________________________ (29) Azzena A. in Aspetti salienti dell’attività delle amministrazioni pubbliche” cit. pag.243
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Capitolo IV
“Funzioni e compiti del responsabile”
4.1 “Funzioni e compiti del responsabile tra passato e presente: le nuove prospettive evolutive nel rapporto tra amministrazione e amministrati, il nuovo art 6 della legge 241/1990.”
L’art 6 elenca i compiti del responsabile del procedimento. Il responsabile del procedimento:
a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento;
b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;
c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indìce le conferenze di servizi di cui all'articolo 14;
d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;
e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.
L’articolo 6 della legge 241/1990 individua i compiti del responsabile del procedimento, e ciò sia nel caso in cui sia espressamente individuato sia nell’ipotesi in cui tale soggetto venga individuato automaticamente nel dirigente dell’unità.
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Il responsabile considera, valuta tutti gli elementi che hanno rilevanza per l’emanazione o non emanazione di un determinato provvedimento.
I requisiti di legittimazione, per ciò che concerne la capacità dei soggetti indicati nel provvedimento di esser destinatari degli effetti del provvedimento stesso; i presupposti che sono sia legali ,cioè presenza e vigenza di norme legislative e secondarie, sia quelli di fatto(scadenza di un piano, presenza di un autorizzazione preventiva ecc.)(31)
Con questa elencazione di compiti viene ancor di più e a mio avviso meglio sottolineata quella funzione di “governo del procedimento”(32) affidata al responsabile, il quale sovraintende, esamina e agisce nelle diverse fasi del procedimento.
Bisogna sottolineare come la competenza del responsabile del procedimento non sia desumibile esclusivamente dalla lettura dell’art 6 ma sia ricavabile in via interpretativa da molte disposizioni della legge 241/1990.
Al responsabile può anche attribuirsi un “criterio residuale” di distribuzione della competenza(33):oltre gli adempimenti che la legge 241/1990 riserva al responsabile in quanto tale, spetteranno a quest’ultimo tutte le altre attribuzioni procedurali, fatta eccezione per quelle che leggi settoriali, regolamenti procedimentali e singole misure organizzative consegnino ad unità diverse da quella determinata quale responsabile di un certo tipo procedura.
Tutto questo senza che vi sia perdita di attribuzioni da parte dell’unità organizzativa e delle altre figure coinvolte, compatibile con un quadro già definito di rapporti, nei quali si inserisce l’attività di coordinamento, sollecitatoria e di impulso del responsabile; oltre questi poteri che rimangono impregiudicati , residuano grandi poteri in capo al responsabile, in pratica tutti quelli relativi al procedimento altrimenti spettanti all’organo decidente in quanto tale.
__________________________________________________________________ (31) Mele E “il funzionario responsabile del procedimento” in Nuova Rassegna 1991
(32) Morbidelli nel capitolo sul procedimento amministrativo citazione pag. 1063 e 1064 , in “Diritto
Amministrativo” Mazzaroli e Altri.
(33) Renna M “il responsabile nell’organizzazione amministrativa” cit. pag.36 in Rivista di diritto Amministrativo
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4.1.1 “L’istruttoria”
La principale funzione del responsabile del procedimento è quella istruttoria; il responsabile “valuta le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento”.
L’elencazione di cui all’art 6 ricorda i principali strumenti istruttori: per la verifica dei fatti, gli accertamenti , le ispezioni e le inchieste, per la valutazione degli interessi, i pareri diretti ad introdurre nel procedimento giudizi tecnico valutativi e di valore.
La prima parte della disposizione riguarda la valutazione delle condizioni minime per stabilire se il procedimento amministrativo debba o meno esser avviato; la seconda parte riguarda la verifica delle condizioni rilevanti per una emanazione del provvedimento espresso che deve esser adottato per concludere il procedimento amministrativo.
Le condizioni poste dall’art 6 fanno da filtro, evitando che a causa di istanze illogiche venga avviato inutilmente il procedimento amministrativo con conseguente perdita di risorse, tempo ed energie.
Il responsabile svolge, inoltre funzioni più propriamente istruttorie, sia ponendole direttamente in essere, sia dirigendo questa fase procedimentale: accerta d’ufficio i fatti disponendo il compimento degli atti necessari, acquisisce i documenti già in possesso dell’amministrazione procedente o di altra amministrazione e adotta ogni misura necessaria per lo svolgimento dell’istruttoria( così si è espresso il Consiglio di Stato, “il legislatore affida all’apprezzamento del responsabile del procedimento il compito di individuare i mezzi istruttori più idonei per l’accertamento dei fatti da porre a fondamento del provvedimento conclusivo).
La scelta può ritenersi viziata sotto il profilo della legittimità solo allor che risulti incongrua rispetto al fine voluto dal legislatore, ovvero porti a risultati aberranti o a travisamento dei fatti”).(34)
Ampia è la libertà del responsabile nel condurre la fase istruttoria che è sempre diversa e viene adattata alle caratteristiche del procedimento; “Nel procedimento amministrativo l'istruttoria è atipica ex art. 6 ss., l. n. 241/90, poiché il responsabile del procedimento "accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo
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necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria”.(35)
Il principio della libertà istruttoria, che consente all’amministrazione di disporre accertamenti di fatti e acquisizioni di pareri consultivi anche non obbligatori ,trova un limite, posto dall’art 1 comma 2 della legge 241/1990:il divieto di aggravare il procedimento amministrativo e nella conseguente esigenza di celerità ed economicità del procedimento.
Esigenza quest’ultima, che con le recenti leggi di riforma è stata rafforzata nel segno di una ricercata e tanto agognata certezza dei tempi per la chiusura del procedimento e per l’adozione del provvedimento finale.
Qualsiasi procedimento amministrativo ha una durata prestabilita per legge o per disposizione interna della stessa P.A, quindi il responsabile del procedimento deve rispettare detta scadenza nei procedimenti di sua competenza.
Qualora ci sia l’esigenza di un aggravamento istruttorio il responsabile del procedimento deve fornire una congrua motivazione .
La celerità della procedura è dal legislatore perseguita con la mutilazione dei pareri tardivi e la sostituzione di valutazioni tecniche.
Se l’organo consultivo non emana il parere di competenza, entro il termine dalla disciplina del procedimento previsto, né prospetta particolari esigenze istruttorie l’amministrazione può procedere indipendentemente dal parere.
Se gli organi competenti non emettono le valutazioni tecniche che devono esser acquisite per l’emanazione di un provvedimento nel termine fissato dalla norma o, in mancanza entro 90 giorni ( ex art.2 legge 241/1990), né prospettano particolari esigenze istruttorie, il responsabile del procedimento deve chiedere le valutazioni tecniche ad altri organi dell’amministrazione pubblica, dotati di qualificazione e capacità tecniche equiparabili.
L’obbligo del responsabile del procedimento di acquisire anche con la sostituzione dell’organo, le valutazioni tecniche che la disciplina del procedimento prevede, conferma l’inderogabilità del principio della necessità di istruttoria per l’accertamento della situazione di fatto sulla quale il potere va ad incidere.(36)
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Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, l’integrazione della documentazione mancante.
In tal senso la pronuncia del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI n° 964/2005 (37), ha affermato che “ è principio acquisito in giurisprudenza che nei procedimenti amministrativi, l’istruttoria è informata al principio dell’iniziativa d’ufficio e del potere dovere del responsabile del procedimento, oltre ad acquisire d’ufficio nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento del cittadino, nonché del rispetto del canone costituzionale d’imparzialità della pubblica amministrazione ogni elemento utile, d’invitare gli interessati a regolarizzare istanze e dichiarazioni incomplete, oppure esibire documenti mancanti, come prevede l’art 6, lett. b) della legge 7 agosto 1990 n°241
La regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta è uno strumento di fondamentale importanza che consente al cittadino di correggere sviste ed errori materiali in cui sia incorso nella redazione di domande ,a completare la documentazione che manca di alcuni elementi(38), evitando così di invalidare l’attività dei privati.
Il responsabile del procedimento deve collaborare con il privato ponendolo in condizione di rimuovere difetti, irregolarità, incompletezze ,impedimenti presenti anche nell’istanza da lui presentata che se non eliminati o corretti, renderebbero l’iniziativa inefficace in quanto priva del requisito della legittimazione o delle condizioni di ammissibilità.
__________________________________________________________________ (34) Consiglio di Stato sez. VI n°3097/2009www.giustiziamministrativa.it
(35) T.A.R .Brescia Lombardia sez. I, 20 giugno 2012, n. 1131.Come sopra
(36) Villata ,Sala “il procedimento amministrativo” in Digesto delle discipline pubblicistiche pag.
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(37) Consiglio di Stato sezione VI n° 964/2005 come sopra
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4.1.2 “Le conferenze dei servizi”
Se si procede nell’analisi dell’art 6 alla lettera c) vediamo come sia compito del responsabile indire, nell’ambito delle sue funzioni d’impulso, le Conferenze dei Servizi le quali hanno un rilievo istruttorio e decisorio la cui funzione è accorciare i tempi richiesti dalla decisione quando coinvolga più organi o più amministrazioni diverse .
La conferenza di servizi è uno strumento utile per favorire la contestualità delle decisioni, mediante l’apporto contemporaneo delle singole Amministrazioni senza superare peraltro la distribuzione delle competenze fra le stesse.
La legge 241/1990 prevede, secondo una ormai consolidata distinzione dottrinale, due forme di conferenza di servizi, la “conferenza istruttoria” e la “conferenza decisoria”. Il responsabile del procedimento attua questo compito quando ritiene necessario creare un tavolo di lavoro per procedimenti che coinvolgono più amministrazioni; la collegialità apporta una maggior efficienza e speditezza.
Le conferenze dei servizi sono uno strumento di composizione e definizione degli interessi coinvolti nel procedimento e sui quali i provvedimenti potrebbero incidere.
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4.1.3 “….comunicazioni, notificazioni, pubblicazioni…”
Alla lettera (d) vediamo come sia attribuito al responsabile la funzione di “curare le comunicazioni, notificazioni e pubblicazioni previste dalle leggi e dai regolamenti”.
La previsione attribuisce al responsabile del procedimento in modo molto generico questi compiti, non specificando, da subito quali siano le forme e le modalità più idonee per adempiervi.
Compiti che il responsabile non può svolgere da solo e che porta a termine con l’aiuto di altri soggetti, come nel caso delle notificazioni.
Questo compito affidato al responsabile del procedimento, all’art.6 della legge 241/1990, è molto più generico rispetto ai dettagliati compiti, affidati ad analoga figura in settori specialistici.
Si pensi alla figura del R.U.P nel Codice degli appalti pubblici che deve curare un rapporto di comunicazione-informazione tra il procedimento (persone e organi) e il soggetto appaltante.
Il responsabile del procedimento, di cui all’art 5 della legge 241/1990, non deve fornire informazioni tra il procedimento e l’organo di vertice, a meno che non gli vengano richieste.
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4.1.4 “I vincoli dell’istruttoria condotta dal responsabile”
Come già osservato, se è competente ,il responsabile del procedimento emana il provvedimento, altrimenti trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione.
L’art 6 lettera e) specifica che “l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”.
In questo senso la pronuncia del T.A.R di Napoli
Per poter giungere ad una motivazione esaustiva l’organo competente all’adozione dell’atto deve rinvenire nelle risultanze dell’istruttoria, il materiale su cui basare eventuali determinazioni divergenti.
In tale prospettiva, il responsabile del procedimento deve sottoporre all’organo una vera e propria proposta di decisione, o un ventaglio di proposte alternative di decisione e non limitarsi ad una generica descrizione delle risultanze istruttorie e degli interessi coinvolti nel procedimento.”
Così si è espressa la giurisprudenza: “Il vincolo delle risultanze istruttorie obbliga, per tanto , l’organo ad estrinsecare i motivi che sul piano della ragionevolezza, lo spingono a non dare corso alla proposta del responsabile; la motivazione costituisce il momento in cui si rileva il disaccordo e la discontinuità tra quanto proposto dal responsabile e quanto deciso dall’organo.“(39)
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