IV LE MISURE COERCITIVE INDIRETTE
IV.1 L’introduzione nell’ordinamento italiano
La direttiva 98/27 relativa ai provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori invitava gli stati membri a designare le autorità competenti non solo a ordinare la cessazione dei comportamenti lesivi dei diritti dei consumatori ma anche “nella misura in cui l’ordinamento giuridico dello stato membro interessato lo permetta, a condannare la parte soccombente a versare al Tesoro pubblico o ad altro beneficiario designato nell’ambito o a norma della legislazione nazionale, in caso di non esecuzione della decisione entro il termine fissato dall’organo giurisdizionale o dalle autorità amministrative, un importo massimo determinato per ciascun giorno di ritardo o qualsiasi altro importo previsto dalla legislazione nazionale al fine di garantire l’esecuzione delle decisioni” (art. 2, comma 1, lett. c)).
Dal canto suo, la legge italiana n. 281 del 1998 non conteneva, nella sua originaria formulazione, nessuna disposizione volta a introdurre nel sistema del diritto dei consumi misure coercitive indirette al fine di garantire l’adempimento del comando inibitorio, che restava affidato alla spontanea esecuzione da parte dell’obbligato157; né misure del genere vennero introdotte con il d. lgs. n. 224 del 2001 il quale, emanato proprio in attuazione della direttiva 98/27, si limitava a recepirne le sole disposizioni relative alle violazioni transfrontaliere.
La modifica dell’art. 3 della legge del 1998 con l’introduzione del comma 5 bis relativo alle misure coercitive indirette, si è avuta soltanto con la legge 39 del
157 La direttiva, infatti, invitava gli stati membri a prevedere misure del genere solo “nella
misura in cui l’ordinamento giuridico dello stato membro lo permetta”. Occorre allora notare che se, da un lato, misure del tipo dell’astreintes non erano sconosciute al legislatore italiano trovando anzi compiuta disciplina nella materia del diritto industriale, dall’altro, il ricorso a tale ultima materia al fine di integrare e interpretare le norme del diritto dei consumi ha sempre trovato scarso favore da parte della dottrina.
2002 emanata in attuazione dell’art. 11 della legge comunitaria per il 2001158. Analoga disposizione, tuttavia, non venne introdotta nella materia delle clausole vessatorie ex artt. 1469 bis ss cod. civ.159, e resta tutt’oggi estranea alla previsione dell’art. 37 cod. cons., trovandosi disciplinata soltanto all’art. 140, comma 7, cod. cons. Quest’ultimo prevede che: “con il provvedimento che definisce il giudizio di cui al comma 1, il giudice fissa un termine per l’adempimento degli obblighi stabiliti e, anche su domanda della parte che ha agito in giudizio, dispone, in caso di inadempimento, il pagamento di una somma di denaro da 516 euro a 1032 euro, per ogni inadempimento ovvero giorno di ritardo rapportati alla gravità del fatto… Tali somme sono versate all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnate con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze al fondo da istituire nell’ambito di apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del Ministero delle attività produttive, per finanziare iniziative a vantaggio dei consumatori”. L’esegesi della norma solleva molteplici questioni interpretative che si cercherà di comporre nel prosieguo del lavoro, prima però sia consentito discorrere dell’opportunità dell’introduzione di una norma siffatta nonché della funzione svolta dalla misura di coercizione così disciplinata, in relazione alla qualificazione della sentenza inibitoria quale provvedimento di condanna. Si ricordi, infatti, come parte della dottrina tradizionale partendo dall’assunto che per aversi sentenza di condanna fosse necessario che il comando in essa contenuto potesse essere eseguito forzatamente, escludeva le sentenze inibitorie dal novero di quelle condanna data l’infungibilità dell’obbligo di non fare. Tuttavia, già si è cercato di dimostrare come da un lato, il comando inibitorio, specie in materia di consumatori, non sempre si dimostra essere materialmente infungibile, dall’altro che l’affermata necessaria correlazione tra
158 Più precisamente si ricordi che la legge del 1998, al fine di completare il recepimento della
direttiva 98/27 per quanto non fosse già disciplinato dalla legge medesima, è stata modificata nel 2000 con la legge n. 340 che ha inciso sull’art. 4 relativo al consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti; nel 2001 con il d. lgs. n. 224 che ha recepito le disposizioni relative alla violazioni transfrontaliere e, da ultimo, con la legge n. 39 del 2992 che ha introdotto il comma 5 bis all’art. 3, relativo alle c.d. astreintes.
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Sul rapporto tra la disciplina codicistica introdotta nel 1996 e la legge sui diritti fondamentali del consumatore del 1998 si veda retro p. 10, in particolare nota n. 9.
condanna ed esecuzione forzata non solo non costituisce opinione consolidata in dottrina160 ma soprattutto non esclude che, ai fini della condanna inibitoria, possano esser disciplinati mezzi che assicurino l’esecuzione di questa in via indiretta161.
Se, dunque, prima dell’introduzione del comma 5 bis poteva ritenersi ancora giustificato discorrere sul valore di condanna della sentenza inibitoria, si ritiene che a seguito dell’introduzione della misura coercitiva indiretta rappresentata dal pagamento di una somma di denaro in caso di inadempimento al comando inibitorio, il dibattito di cui sopra sia destinato a risolversi con la positiva classificazione dell’inibitoria tra le sentenze di condanna162. Anche prima, tuttavia, della citata riforma sembra comunque che esistessero validi argomenti favorevoli alla classificazione di cui sopra163.
Ancora, a ben vedere, la questione non è soltanto quella di garantire l’attuazione degli obblighi infungibili ma, più in generale, quella di riconoscere nel nostro ordinamento un sistema esecutivo alternativo all’esecuzione forzata164; si tratta, quindi, di affermare la generale efficacia del sistema
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Cfr., da ultimoAMADEI D., Tutela esecutiva ed azione inibitoria delle associazioni dei consumatori: finalmente un’astreinte, in www.judicium.it. Secondo l’A. la teoria che “insegna la correlazione necessaria tra condanna e processo esecutivo….presenta il vizio di invertire l’ordine logico delle cose: non si possono utilizzare le conseguenze per qualificare ciò che le produce, ed è la condanna che fonda l’esecuzione, non viceversa l’esecuzione che costituisce la condanna; allo stesso modo non si può considerare necessaria ed immancabile la fase di esecuzione forzata, la quale al contrario è solo eventuale per il caso, comunque patologico, di inerzia dell’obbligato condannato”.
161 Per l’approfondimento di dette considerazioni si rimanda al primo capitolo del presente
lavoro e in particolare al paragrafo 1.3, p. 25 ss., nonché ai riferimenti bibliografici ivi contenuti.
162 Cfr., C
HIARLONI S., Appunti sulle tecniche di tutela collettiva dei consumatori, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, p. 387: “la legge 39 del 2002 ha introdotto un’importante novità, che indirizza a ritenere possibile ora ciò che malgrado autorevoli opinioni in contrario non si poteva far prima: ascrivere all’inibitoria la natura di sentenza di condanna”; pertanto, si deve concludere secondo l’A. che l’inibitoria in materia di diritti dei consumatori “ha cambiato di recente natura”, da sentenza di mero accertamento a sentenza di condanna vera e propria.
163 Cfr., in proposito,A
MADEI D.,Op. cit., p. 6: “non si può dire che prima della recente novella si fosse di fronte al vuoto assoluto: esistevano, e tuttora sussistono, appigli normativi che, forzati nel limite del lecito, possono portare a ritenere potenzialmente operativi strumenti, sia pur minimi, di coazione della volontà del professionista ad adempiere”.
164 Cfr., M
ANDRIOLI C.,Sulla correlazione necessaria tra condanna ed eseguibilità forzata, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1976, p. 1342 ss. e la critica ivisvolta dall’A.nei confronti del precedente scritto di PROTO PISANI A., L’effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale con particolare riferimento all’attuazione della sentenza di condanna, in Riv. dir. proc., 1975, p. 620 ss.
coercitivo indiretto ad assicurare l’esecuzione di tutte le sentenze di condanna - e non solo di quelle inibitorie- quale sistema complementare all’esecuzione forzata e addirittura concorrente e alternativo a questa165. L’ordinamento italiano, invece, conosce soltanto forme tipiche di misure coercitive indirette e, anche nel diritto dei consumi ove l’azione inibitoria è prevista in via generale ed atipica, le astreintes che ad essa accedono non costituiscono un sistema generale, poiché ad esse si fa ricorso solo laddove la pronuncia principale sia infungibile166. Se da un lato, dunque, l’ambito di applicazione delle misure coercitive indirette anche nel diritto dei consumi resta residuale, perché esse accedono solo a quel comando inibitorio che non sia altrimenti coercibile, dall’altro ciò non toglie che la loro previsione sia di fondamentale importanza al fine di garantire quella tutela effettiva del consumatore -così come auspicata dalla comunità europea- proprio in quei casi nei quali si sarebbe potuto ravvisare un vuoto di tutela.