III LA PUBBLICAZIONE DEL PROVVEDIMENTO
III.6 Segue; sulla pretesa funzione risarcitoria
Così individuato il ruolo della pubblicazione della sentenza inibitoria in ipotesi di azione collettiva a tutela degli interessi dei consumatori, sia consentito spendere ancora qualche parola sulla pretesa funzione risarcitoria che alcuni autori148 attribuiscono al provvedimento di che trattasi.
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Cfr., QUARANTA S.,Esecuzione indiretta delle forme di tutela collettiva, in Digesto, Disc. priv. sez. civ., I agg., Torino, 2007, p. 577.
147 Esula da questa sede ripercorrere e analizzare il dibattito intorno all’efficacia di giudicato
della sentenza collettiva. Si ritiene tuttavia di poter accogliere la tesi che ammette l’efficacia ultra partes secundum eventum litis.
148 Cfr., C
AMERO R.-DELLA VALLE S., La disciplina dei diritti del consumatore, Milano, 1999, p. 161: “La circostanza che il legislatore ne abbia fatto oggetto di esplicita previsione normativa in materia di azioni collettive a tutela dei consumatori, nonostante l’esistenza di una norma generale del codice di procedura civile, pare dovuta non tanto alla volontà di seguire pedissequamente la legislazione comunitaria, quanto all’esigenza di promuovere l’utilizzo della misura risarcitoria della pubblicazione proprio in un ambito, quello appunto della lesione
Muovono in senso contrario alla surriferita impostazione una serie di argomenti, primo tra tutti, quello letterale, laddove la norma sulla pubblicazione si riferisce alla correzione o eliminazione degli effetti delle violazioni accertate, esplicitamente omettendo di qualificare detti effetti “dannosi”149. Inoltre si è escluso, non solo, che la pubblicazione sia una delle possibili misure idonee, ma anche che queste ultime abbiano loro stesse funzione risarcitoria150, con la conseguenza che neppure attraverso il ricorso ad una pretesa interpretazione sistematica delle norme potrebbe farsi rientrare nella previsione di cui alla lett. c) dell’art. 140 cod. cons., il riferimento al profilo del danno.
Ma vi è di più, la pubblicazione della sentenza è espressamente disciplinata nell’art. 140 cod. cons. quale provvedimento accessorio alla pronuncia di tipo inibitorio. La sua funzione, dunque, deve rimanere circoscritta ad un ruolo complementare rispetto alla principale azione inibitoria151.
Inoltre, accanto all’azione collettiva di tipo inibitorio è stata di recente introdotta l’azione collettiva di tipo risarcitorio; dette due azioni sono del tutto autonome e distinte tra loro e, pertanto, non si vede per quale motivo attribuire alla pubblicazione della sentenza, disciplinata quale provvedimento accessorio della sola pronuncia inibitoria, funzione (anche solo indirettamente) risarcitoria svolta propriamente dalla diversa azione di cui all’art. 140 bis152.
L’ordine di pubblicazione della sentenza accede, dunque, al comando inibitorio e, pertanto, si deve ritenere che partecipi della medesima funzione di reintegra del diritto propria dell’azione principale. Non si dimentichi, infatti che dell’interesse collettivo, nel quale sono ricorrenti le condotte illecite che o non producono in concreto danni risarcibili oppure producono danni alla cui quantificazione è impossibile procedere”. L’A., in particolare, riconosce funzione risarcitoria specifica anche alle misure idonee, di cui la pubblicazione costituirebbe un tipo legislativo.
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L’aggettivo è piuttosto contenuto nella previsione delle misure idonee, ma anche rispetto a queste si è ritenuto –nel capitolo precedente, al quale si rimanda- di escluderne la funzione risarcitoria.
150 Queste hanno funzione integrativa del contenuto del comando inibitorio nel senso di
concorrere con la funzione di reintegrazione propria dell’azione inibitoria.
151 Cfr., in proposito, anche le argomentazioni precedentemente svolte in relazione alle misure
idonee e, in particolare, p. 56.
152 “Dato che l’inibitoria non è diretta funzionalmente a riparare danni, sia consentito dubitare
dell’esattezza dell’affermazione, corrente in dottrina, secondo la quale la pubblicazione costituirebbe una forma di risarcimento del danno (in forma specifica)”, così MINERVINI E., I contratti dei consumatori, a cura di GABRIELLI E.-MINERVINI E., II, Torino, 2005, p. 516.
risarcimento in forma specifica e reintegra del diritto sono fenomeni distinti153 e, pertanto, non si comprenderebbe per quale motivo non tener conto di tale distinzione nella materia del diritto dei consumi dove la tutela accordata alle associazioni dei consumatori per gli interessi collettivi ex art. 140 è propriamente di tipo inibitorio-reintegratorio; di talché risulterebbero oscure le ragioni del legislatore di inserire, nell’ambito dell’azione collettiva inibitoria un elemento di tutela, per così dire, “spurio”154.
Né possono trarsi argomenti favorevoli alla funzione risarcitoria della pubblicazione muovendo dalla disciplina della concorrenza sleale, non solo per l’accennata diversità di ratio delle due materie in questione (l’una tutela l’imprenditore, l’altra tutela il consumatore)155 ma soprattutto per le differenze strutturali esistenti tra i due ambiti di tutela. La tutela della concorrenza si esplica attraverso una (normale) azione individuale dell’imprenditore rispetto alla quale valgono le normali categorie processual-civilistiche: il titolare del diritto sostanziale è il medesimo titolare dell’azione sia inibitoria sia risarcitoria nella quale ultima si fa valere pur sempre un danno individuale. La tutela inibitoria del consumatore ha, invece, la precipua caratteristica di essere attuata attraverso associazioni <rappresentative> di interessi di tipo collettivo, la cui titolarità se da un lato, è per legge riconosciuta in capo all’ente rappresentativo dall’altro, è, allo stesso tempo, diffusa tra il pubblico indistinto dei consumatori156. Potrebbe, invero, replicarsi che anche in materia di concorrenza sleale, la pubblicazione viene in concreto concessa a prescindere dalla prova della sussistenza del danno e ciò in ragione delle caratteristiche del danno concorrenziale che pure sarebbero riscontrabili nei confronti del tipo di danno collettivo. Tuttavia, si sostiene, che altro sia la prova della sussistenza di
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Cfr. SCOGNAMIGLIO R., Il risarcimento del danno in forma specifica, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1957, p. 228: “il risarcimento in forma specifica non può mai ricondursi alla reintegra del diritto”.
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A ben vedere, poi, nemmeno le misure coercitive indirette sono utilizzate dal legislatore italiano in chiave risarcitoria; sul punto, si tornerà più approfonditamente in seguito nel capitolo espressamente dedicato alle misure di coercizione indiretta, al quale si rimanda.
155 Cfr., osservazioni svolte a p. 44, nota 90.
156 Sulla qualificazione teorica della legittimazione ad agire delle associazioni nel senso di
escludere l’ipotesi della sostituzione processuale ex art. 81 cod. proc. civ., cfr., ARMONE G.M., Op. cit., p. 177-182.
un danno –sia pure di difficile quantificazione- cagionato ad un soggetto determinato, altro sia la prova della sussistenza di un danno strutturalmente collettivo causato da un illecito plurioffensivo.
In conclusione, posto che, nel codice del consumo, la pubblicazione della sentenza è disciplinata nella norma relativa alla tutela inibitoria, deve ritenersi escluso che essa possa essere adottata quale forma specifica di risarcimento del danno; né è dato riscontrare nel dettato legislativo alcun appiglio in tal senso.