L’investimento estero nella teoria economica Investimenti esteri diretti e indiretti.

Esaurita tale breve premessa di carattere sistematico e relativa anche al modus operandi prescelto al fine dello svolgimento della presente indagine, si può ora tentare di mettere a fuoco il concetto di investimento secondo la teoria economica.

Nel porre in essere l’analisi del presente lavoro, relativamente al significato giuridico del concetto di investimento, si è deciso comunque di considerare le acquisizioni della teoria economica in quanto «la nozione di “investimento” è economica prima che giuridica», anche se,

234 _{Così scrivono gli AA.: P. PICONE e A. LIGUSTRO, Diritto} dell’organizzazione mondiale del commercio, cit., p. 21. In senso analogo cfr.E. SAVARESE, La nozione di giurisdizione nel sistema ICSID, cit. p. 29, il quale scrive: «L’investimento straniero […] rimane soggetto alla molteplice e contestuale incidenza di più livelli di regolamentazione giuridica è, per così dire, “incastrato” tra diritto internazionale, legislazione interna e disciplina dettata da autonomi contratti».

235 _{Come noto infatti, le primissime norme dei BITs e dei MITs sono} dedicate alle definizioni terminologiche, tra le quali vi è appunto anche quella di investimento, al punto che parte della dottrina ha evidenziato l’importanza dei BIT ai fini interpretativi proprio del termine investimento, si vedaE.SCISO, Appunti di diritto internazionale dell’economia, cit., pp. 182 e 183; M.R.MAURO, Gli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti, cit., p. 32; L.MIGLIORINO, Gli accordi internazionali sugli investimenti, cit., p. 191. Contra G. PANICO, Contratti di investimento all'estero e arbitrato tra stati e stranieri, cit., pp. 94 e 95, il quale l’Autore ritiene, al contrario, che i BITs relativamente alla definizione di investimento «non portano un decisivo contributo alla soluzione del problema» in quanto spesso non contengono proprio la definizione in esame, oppure perché utilizzano un’elencazione vasta e non tassativa.

75 come noto, per «gli economisti è investimento tutto quanto non

viene destinato dall’impresa ad attività di consumo»236_.

Prendendo le mosse da questa prima vaga definizione economica di investimento, è evidente che «dal punto di vista economico, il concetto di investimento non è rigidamente definito»237_{, tantoché tale indeterminatezza nozionistica si è poi}

ripresentata altresì nel settore giuridico, anche se a tale definizione si sono poi aggiunte ulteriori classificazioni che lentamente hanno, almeno in parte, ristretto l’ambito di tale concetto.

A tal riguardo infatti, altra dottrina ha sottolineato che si è soliti definire, in “economia”, l’investimento anche come «l’attività economica, finalizzata al conseguimento di un profitto; la sua identificazione presuppone, in genere, la coesistenza di tre elementi:

1) un apporto che può assumere forme diverse dal contributo in moneta (ad esempio, un trasferimento di beni);

2) una durata medio-lunga;

3) una remunerazione in funzione dei rischi d’impresa»238_.

Non sfugge però, che anche tale definizione risulta essere piuttosto imprecisa, sicché la stessa potrebbe essere impiegata solamente come primo, seppur metaforico, riquadro in cui delimitare la presente attività di studio. A stretto rigore infatti, la predetta definizione permetterebbe la sola esclusione – dall’alveo degli investimenti – di quelle operazioni esclusivamente monetarie quali ad esempio un acquisto di valuta estera, oppure di quelle speculazioni finanziarie la cui durata è limitata alle poche ore.

In quest’ottica, merita di essere riportata un’altra nota classificazione della letteratura “economica”, per la quale si distingue e si trattano diversamente gli investimenti esteri diretti da quelli esteri indiretti, meglio noti come portfolio investments.

Afferiscono ai primi tutti «gli investimenti di qualsiasi tipo effettuati da persone fisiche, imprese commerciali, industriali o finanziarie aventi lo scopo di stabilire o mantenere legami durevoli e diretti fra il finanziatore e l'imprenditore o 236 _{Letteralmente F. MARRELLA, Manuale di diritto del commercio} internazionale, cit., p. 653.

237 _{Opina così M.R.MAURO, Gli accordi bilaterali sulla promozione e la} protezione degli investimenti, cit., p. 32. Sul punto si veda anche G.PANICO, Contratti di investimento all'estero e arbitrato tra stati e stranieri, cit., p. 91.

238 _{In questi termini L.ZACCARIA, I criteri di competenza dei tribunali} CIRDI e il contratto internazionale d’appalto quale investimento, in Riv. arb., 2002, p. 398 (nota 16). Sul concetto di investimento si veda anche S.CANTONI, Il contributo del Gruppo della Banca Mondiale al finanziamento dello sviluppo e alla promozione degli investimenti internazionali, cit., p. 157 ss.

76 l'impresa a cui tali fondi sono destinati per l'esercizio di

un'attività economica»239_{. Più dettagliatamente, sono}

investimenti esteri diretti tutte quelle operazioni che consentono ad un’impresa «di realizzare l’espansione della propria attività attraverso la costituzione, l’acquisizione del controllo di una partecipazione rilevante in società straniere in modo tale da realizzare l’obiettivo della presenza permanente sul mercato estero ed il controllo di una data combinazione di fattori produttivi»240_.

Al contrario, per quanto attiene agli investimenti esteri di portafoglio, questi consistono unicamente in «operazioni finanziarie che hanno ad oggetto l'acquisto di azioni, obbligazioni o altri titoli e si caratterizzano per l'assenza della volontà dell'investitore di partecipare alla gestione dell'impresa»241_.

239 _{Si cfr. la Comunicazione della Commissione relativa ad alcuni} aspetti giuridici attinenti al tema degli investimenti intracomunitari V. GUCE C 220 del 19 luglio 1997, 15, § 9. Si veda anche: R.MAGLIANO, Tutela degli interessi strategici e controllo degli investimenti esteri diretti: la proposta di regolamento delle istituzioni europee, in Dir. comm. int., III, 2018, p. 699 (nota 1).

240 _{In questi termini F. MARRELLA, Manuale di diritto del commercio} internazionale, cit., p. 652. Si veda anche la definizione adottata dal Fondo Monetario Internazionale (d’ora in avanti FMI) nel Balance of payments manual, 5° ed., p. 86, consultabile sul sito http://www.imf.org/external/np/sta/di/ index.htm per la quale «Direct investment is the category of international investment that reflects the objective of a resident entity in one economy obtaining a lasting interest in an enterprise resident in another economy. (The resident entity is the direct investor and the enterprise is the direct investment enterprise.) The lasting interest implies the existence of a long-term relationship between the direct investor and the enterprise and a significant degree of influence by the investor on the management of the enterprise. Direct investment comprises not only the initial transaction establishing the relationship between the investor and the enterprise but also all subsequent transactions between them and among affiliated enterprises, both incorporated and unincorporated». Precisando che, come evidenziato in dottrinaV.TONINI, La tutela internazionale dei diritti contrattuali degli investitori esteri, cit., p. 20 (nota 41), tale enucleazione è stata condivisa anche dall’OCSE, la quale ha proposto una definizione di investimento non dissimile: «Direct investment is a category of cross-border investment made by a resident in one economy (the direct investor) with the objective of establishing a lasting interest in an enterprise (the direct investment enterprise) that is resident in an economy other than that of the direct investor. The motivation of the direct investor is a strategic long-term relationship with the direct investment enterprise to ensure a significant degree of influence by the direct investor in the management of the direct investment enterprise», come definito in Draft OECD Benchmark Definition of foreign investment, 4° ed., 2008, p. 10, consultabile nel sito http://www.oecd.org/dataoecd/26/50/ 40193734.pdf). 241 _{Letteralmente S. MARCHISIO, Investimenti esteri nel diritto} internazionale, cit., p. 567 (nota 1). In tema di definizioni, caratteri generali degli investimenti diretti e in portafoglio si veda anche M.LAMANDINI,F. PELLEGRINI, Investimenti diretti e investimenti di portafoglio tra diritto di

77 Pertanto, ciò che permette di distinguere gli investimenti

esteri diretti da quelli di portafoglio, è l’interesse durevole dell’investitore estero a partecipare effettivamente alla gestione e al controllo di un’impresa nel territorio dello Stato ospite, interesse che difetta negli investimenti indiretti242_{. Quindi, a}

supporto delle considerazioni sopra svolte, è interessante richiamare quanto disposto dall’art. 3 del D.P.R. 31 marzo 1988, n. 148, che per investimenti diretti intende tutti «gli investimenti effettuati per stabilire o mantenere relazioni durevoli con un'impresa e tali da consentire l'esercizio di un'influenza reale sulla sua gestione, ivi compresi quelli in società capogruppo che controllano direttamente società operative estere ed eccettuati gli investimenti diretti in altri enti o società finanziari»243_.

3. L’investimento estero diretto e il contributo allo