CAPITOLO I: LA FAMIGLIA DI FATTO
8. Ipotesi ricostruttive e prime conclusioni
Per il momento si vuole concludere con alcune riflessioni circa le possibili strade per una regolamentazione della famiglia di fatto.
Per prima cosa, si vuole ricordare come, alla luce della rinnovata interpretazione del dettato costituzionale (condivisa, come si è visto al par. 3, dalla Consulta), il favor matrimonii sancito nella Costituzione all'art. 29, non possa impedire l'emersione di una diversa aggregazione familiare. In sostanza, non sembra più sostenibile affermare che l'art. 29 Cost precluda che, accanto al matrimonio, possano esser previste altre forme di convivenza regolamentate sulla base di un atto pubblico cui l'ordinametno riconnetta determinati diritti e doveri (quindi, l'attribuzione di uno status ai conviventi mediante atto pubblico): non necessariamente questa scelta si deve sovrapporre all'istituto matrimoniale
oggi, un'evoluzione nell'iter di approvazione normativa.
168 ASPREA, La famiglia di fatto, cit., 431: "dalla parte politica affine a questo orientamento è venuto l'ammonimento che approvare una regolamentazione della convivenza more uxorio, avrebbe significato contrapporre al matrimonio esistente ad una sorta di matrimonio di serie b, con gravi discrepanze e diseguaglianze...per cui la tenuta della famiglia legittima ne uscirebbe depotenziata...In realtà in nessuna delle proposte di legge compresa quella chiamata Dico è mai affiorata l'ipotesi di equiparare la nuova famiglia di fatto ad un diverso tipo di matrimonio".
potendo rispetto a questo variare nei contenuti.
Un riconoscimento quindi ben può ipotizzarsi senza contrastare le norme costituzionali169.
Si è descritto (al par. 3) come la Consulta abbia formito la "mappa del territorio" entro il quale il legislatore dovrà necessariamente orientarsi per poter raggiungere l'obiettivo di una regolamentazione organica della materia ed evitare deviazioni in spazi riservati alla disciplina del matrimonio. Si ricorda, in particolare, la necessità di rispettare la libertà di scelta in merito di diritti ed obblighi, che non possono essere semplicemente estesi ai partners a prescindere da una loro esplicita manifestazione di volontà170. Sulla base di
questo rilievo, saranno da rigettare le normative che, non presupponendo la volontà di riconoscimento espressa di entrambi i conviventi, attribuiscono efficacia giuridica al solo fatto della stabile convivenza.
Entro questo quadro costituzionale, le scelte di regolamentazione in materia si pongono nell'ottica della politica del diritto.
A tale proposito, si nota come il contenuto e l'estensione della disciplina in questione dipendano in primo luogo dalla scelta di abbracciare o meno una determinata nozione di famiglia di fatto, nozione che l'attuale dibattito politico e dottrinale sembra aver messo in
169 Tra le varie argomentazioni contrarie ad una normativa organica, si ricordano le seguenti: non esisterebbe alcun vuoto legislativo poiché esiste l'istituto del matrimonio; l'autonomia privata può disciplinare aspetti non secondari della convivenza; una disciplina delle convivenze potrebbe porsi in contrasto con la libertà di chi sceglie di convivere senza sposarsi; se la normativa ricalca in buona parte la disciplina matrimoniale, differenziandosene essenzialmente per la semplicità di scioglimento del legame rappresenterebbe il tentativo di sottrarsi alle tempistiche del divorzio incrinando il favor matrimonii costituzionale; non tutelerebbero la parte debole a causa della possibilità di sciogliere il rapporto unilateralmente. Sono osservazioni di CASINI, Unioni di fatto, matrimoni, figli, Firenze, 2007. Contrari anche GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit., 10, anche se secondo l'autore "la codificazione della famiglia di fatto non migliorerebbe né peggiorerebbe la situazione attuale della famiglia legittima, né determinerebbe alcun serio stravolgimento in termini di evoluzione sociale del costume"; TRABUCCHI, Morte della famiglia o famiglie senza famiglia, in Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli, 1988, 9. in cui l'autore esprime posizione critiche; più recentemente, PALAZZINI, La famiglia di
fatto è giustificabile giuridicamente, cit., 245 ss.
170 In dottrina, tra i propugnatori di tale tesi GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit., 17. ASTONE, Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive, cit., 1478: "la natura privata e l'origine consensuale di questa formazione sociale, sebbene non costituiscano ostacolo all'ammissibilità di un intervento regolatore e di un controllo esterno dello stato, spesso invece richiesto dagli stessi conviventi a garanzia della parte piu debole, escludono però che si possa porre mano ad una eteroregolamentazione di tipo autoritativa. Si rinvia alla sentenza Corte Cost. 13 maggio 1998, n. 166, già richiamata al par. 3 (nota 61).
crisi, visto che le proposte di riconoscimento tendono a dare rilievo a forme di convivenza non strettamente paraconiugali.
Nel disciplinare la famiglia di fatto è possibile assumere diverse prospettive, come ci dimostra anche il quadro delle scelte normative adottate dai legislatori degli altri Stati.
Una prima impostazione prevede la creazione di un istituto paramatrimoniale che identifica la causa del riconoscimento nell'affectio (coniugalis) ricollegando a questo presupposto, l'acquisizione di uno status parafamiliare: in questo modello si prevede in capo a ciascuna delle parti, come nel matrimonio, la nascita di una serie di diritti e doveri non solo a contenuto patrimoniale, ma anche di assistenza morale reciproca e di fedeltà sentimentale.
Secondo un'altra prospettiva si opta per la creazione di un istituto speciale di diritto civile che prescinde anche totalmente dalla sussistenza o meno di vincoli sentimentali o affettivi: su questa base si ricollega alla formalizzazione conseguenze esclusivamente patrimoniali, attinenti alla disciplina di tutti gli aspetti materiali che caratterizzano la vita in comune. Per gli aspetti non espressamente regolamentati si dovrebbe coerentemente applicare la disciplina prevista in materia contrattuale, con tutte le conseguenze relative171.
Infine, in base ad una prospettiva intermedia, si potrebbe attribuire rilievo all'aspetto della comunanza di vita intesa come assistenza morale e materiale reciproca, a prescindere da un rapporto affettivo172.
Tutto sommato, sembra possibile affermare che, un futuro intervento normativo, dovrebbe tenere conto delle linee individuate da Busnelli, secondo il quale "estendere alla
171 Non si porrebbero problemi di sovrapposizione rispetto al matrimonio per quanto riguarda i rapporti personali, ma verrebbero a delinearsi possibili contrasti per quanto riguarda rapporti patrimoniali, ad esempio fra la comunione dei beni che lega i coniugi o fra il dovere di contribuire con le proprie sostanze al mantenimento della famiglia e il vincolo stretto con un altro partner nell'àmbito dell'unione civile.
172 Sono considerazioni di PAZE', Le ragioni contro un anagrafe della famiglia di fatto, cit., 192, secondo il quale, nell'ultimo caso si avrebbe una sorta di contratto di mantenimento, figura riconosciuta dalla giurisprudenza, ma non (ancora) disciplinata dalla legge. Quello che si deve evitare, è una loro compresenza che renderebbe l'istituto un ibrido e moltiplicherebbe i problemi di coordinamento con la restante disciplina civilistica. L'autrice inoltre analizza le varie conseguenze che discendono dall'adesione alle diverse impostazioni, in particolare le modalità e le conseguenze dello scioglimento dell'unione civile, che si differenziano a seconda che sia configurabile come istituto paramatrimoniale o negozio privatisticoe il rapporto fra convivenza registrata e matrimonio. Si vedano anche le ipotesi ricostruttive e le relative considerazioni di BUSNELLI e SANTILLI, La famiglia di fatto, cit., 791 ss.
coppia di fatto la maggior parte dei diritti e doveri per la coppia unita in matrimonio, meno alcuni -ad esempio la fedeltà- complica il quadro della tutela invece di semplificarlo"173. In sostanza per uscire dall'attuale empasse si potrebbe elaborare una
legislazione non "istituzionalizzante" ovvero non fondata sul presupposto di garantire "la famiglia di fatto" attraverso gli stessi strumenti che l'ordinamento predispone per quella legittima. Il legislatore potrebbe intervenire attraverso una normativa che piuttosto che plasmarsi sulle regole peculiari della famiglia coniugale, si fondasse sul riconoscimento e sulla tutela del legame solidaristico posto alla base delle relazioni extramatrimoniali.
In questo modo verrebbero meno i timori di un "ingerenza" nel campo della famiglia legittima. Inoltre ciò risulterebbe perfettamente coerente con l'inquadramento della famiglia di fatto nell'ambito dell'articolo 2 Cost e con le varie pronunce della Consulta in materia, che ha sottolineato come la Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti.
Infine, quest'impostazione, che permetterebbe l'accoglimento di una nozione pluralistica della famiglia, avrebbe come corollario la possibilità di uscire dall'alternativa famiglia legittima- famiglia di fatto, e di estendere il proprio ambito operativo al di fuori della coppia per ricomprendere così unioni non strettamente paraconiugali, instaurate tra familiari, tra amici, tra studenti, che intendano prestarsi reciproco aiuto o assistenza174.
In tale ottica, potrebbe tornare utile ispirarsi al modello dei Pacs, che come è si è visto al par. 4, oltre ad essere idoneo a ricomprendere rapporti non strettamente paraconiugali (ed a permettere la produzione di effetti al di là dei partners, rendendo le situazioni giuridiche opponibili ai terzi), riesce a conciliare il rispetto della libertà individuale (sia dal punto di vista della nascita del rapporto, sia dal punto di vista del contenuto individuato in parte dai contraenti), con la tutela della "solidarietà".
In definitiva, il modello francese riesce ad assolvere alla fondamentale necessità di
173 BUSNELLI, La famiglia e l’arcipelago familiare, cit., 527 ss. Di quest'opinione anche D'ANGELI, La
tutela delle convivenze senza matrimonio, Torino, 1995, 45, nota 74, che nel proporre una tutela della libera
unione, ritiene che "questa non debba andare né in senso opposto, né in senso parallelo a quello della famiglia legittima, bensì in un senso diverso e proprio".
174 Su questa ratio, afferma Busnelli (cit. in nota precedente), sarebbe anche ragionevole estendere il numero dei soggetti che possono accedere alla riconoscimento.
tutelare il convivente debole "il quale confidi legittimamente nella prosecuzione della convivenza o comunque nella durevolezza delle utilità a questa connesse, e necessarie a soddisfare i bisogni primari della vita175". Si ricorda ad esempio la previsione, in caso di
rottura della convivenza, in mancanza di accordo, del potere del giudice di "stabilire le conseguenze patrimoniali della rottura del patto, senza escludere un risarcimento del danno eventualmente subìto"176.
Resterebbe, comunque, il problema delle famiglie di fatto che non intendessero registrarsi per non subire intromissioni dell'ordinamento (o per qualsiasi altra ragione), occorrendo stabilire se nei loro confronti debba/possa intervenire una forma di protezione di diritti della parte debole177.
Infine, per quanto riguarda la tutela della coppie omosessuali, a differenza delle esperienze maturate all'estero, in cui l'attenzione si è spesso concentrata sull'ammissibilità del matrimonio omosessuale178, in Italia, le numerose proposte di legge si muovono nella
175 GREMIGNI, Autonomia privata e famiglia di fatto, cit., 337. Lo stesso autore, Famiglie in crisi e
autonomia privata, cit., 43, sottolinea il paradosso di veder garantita "una maggior tutela al coniuge separato
e non ancora divorziato rispetto a convivente more uxorio protagonista di un rapporto stabile e duraturo, ossia ad una situazione in cui l'affectio è venuta meno rispetto ad altra nella quale questa è attuale e presente".
176 Per un confronto tra il Pacs e le proposte italiane: IEVA, I contratti di convivenza dalla legge francese
alle proposte italiane, cit., 37. Ad esempio per ciò che concerne la regolamentazione degli aspetti
patrimoniali l'autore rileva che la legge francese offre una soluzione "più equilibrata e lascia maggiore spazio alla autonomia privata rispetto a quella delle proposte italiane che tendono a favorire l’instaurazione del regime di comunione legale che peraltro, come è stato in più occasioni sottolineato, ha mostrato molti limiti in questi venticinque anni di applicazione nell’ambito del matrimonio”.
177 A tale riguardo si condividono le osservazioni di BUSNELLI e SANTILLI, La famiglia di fatto, cit., 797 ss., i quali ritengono opportuno affidare alla giurisprudenza, piuttosto che al legislatore, il compito di delineare un sistema di regole idonee a rispecchiare la specifica valenza "giusfamiliare" della famiglia di fatto. Si auspica a tal fine un ricorso più consapevole e diffuso da parte della giurisprudenza delle regole generali di carattere equitativo e sussidiario della soluti retentio (in presenza di un'obbligazione naturale) e della restitutio (in presenza di un arricchimento ingiustificato). Secondo gli autori: "questo approccio metodoligico non precluderà al legislatore di intervenire con provvedimenti normativi a tutela dei conviventi
more uxorio. Dovrà però trattarsi di interventi settoriali e circoscritti (si pensi all'opportunità di una
soluzione legislativa dei problemi dell'abitazione o...dell'impresa familiare), ovvero di interventi aventi ad oggetto essenzialmente il trattamento dei figli..., non invece i rapporti interni fra i conviventi, onde evitare che si finisca per introdurre in modo surrettizio una disciplina organica della famiglia di fatto". Ancora sull'argomento RICCIO, La famiglia di fatto, cit., 16: "il modo migliore per garantire i diritti dei conviventi risulta quello di approntare singole tutele nelle varie normative di settore, di cui possano godere i membri di tutte le (stabili) unioni di fatto, senza discriminare fra quelle "formalizzate" e quelle "non formalizzate". 178 Il dibattito sulle unioni omosessuali ha subìto una svolta importante quando il legislatore olandese nel 2001 introdusse il matrimonio tra gli omosessuali, incrinando una sorta di tabù. All'intervento ha fatto
direzione di delineare una disciplina per le coppie di sesso diverso, mentre maggiori resistenze si registrano per la regolamentazione autonoma per le coppie dello stesso sesso179.
Per questo tipo di unioni, per le quali, manca, si ricorda, l'equivalente formale del rapporto matrimoniale, occorre, a ben vedere, una riflessione autonoma. Nella convivenza omosessuale infatti, la questione che emerge sopra ogni altra è quella della parità di trattamento rispetto alle coppie di sesso diverso, che nel campo del diritto di famiglia, dovrebbe tradursi nella pari opportunità di accesso alla formalizzazione del rapporto di coppia, con il matrimonio o con un istituzione con questo comparabile180. La scelta di non
prevedere uno specifico riconoscimento delle convivenze omosessuali non sembra, quindi, più sostenibile.
Mentre, considerazioni in parte diverse possono essere svolte per le coppie eterosessuali, le quali, invece, da un lato hanno la possibilità di formalizzare il vincolo accedendo al matrimonio, dall'altro, pur non avendo attualmente la possibilità di optare per un vincolo più "leggero" rispetto a quello matrimoniale, esse hanno la possibilità di dare una regolamentazione ai vari aspetti della vita in comune tramite il ricorso all'autonomia contrattuale, della quale sono espressione i cc.dd. contratti di convivenza181.
séguito, in pochi anni, il riconoscimento del matrimonio omosessuale da parte dei legislatori belga, spagnolo, norvegese, svedese, portoghese, islandese e da ultimo, francese.
179 In senso antitetico si colloca, come abbiamo osservato, la scelta del legislatore tedesco, che ha optato per una disciplina a favore delle sole coppie omosessuali, continuando a lasciare in un quasi totale vuoto di regolazione i soggetti conviventi di sesso diverso.
180 Così come ha stabilito il Palramento Europeo, con la risoluzione del 8 febbraio 1994.
181 Si segnala, a tale riguardo, la recente proposta da parte del Notariato di un progetto di patto di convivenza, modificativo del Codice Civile, ove punto centrale della disciplina è non il riconoscimento automatico di diritti e di doveri, ma il contratto che ha per oggetto la disciplina dei rapporti patrimoniali relativi ad una vita in comune. La suddetta proposta è interamente consultabile sul sito:
http://www.notariato.it/export/sites/default/it/notariato/chi-siamo/allegati-chi-
siamo/Proposta_Patti_di_convivenza_2013.pdf. Per parte della dottrina lo strumento contrattuale non può costituire l'unica via percorribile al fine di garantire la protezione degli interessi scaturenti dalla convivenza non fondata sul matrimonio, considerando ch il contratto si "scontra con le difficoltà insite nella stessa decisione di disciplinare contrattualmente situazioni il cui substrato è di chiara natura affettiva" e considerando che "andrebbe stipulato nel momento in cui il rapporto funziona, cioè in un momento in cui si è portati a ritenere che il substrato affettivo di cui esso è permeato impedirà il sorgere di ogni problematica o, comunque, ne consentirà il superamento senza che si creino attriti". BALESTRA, L'evoluzione del diritto
Nei prossimi capitoli si procede appunto ad un'analisi di questo tipo di contratti, esaminandone, in particolare, il fondamento, i requisiti di forma, i soggetti che possono accedervi, ma soprattutto i contenuti ed i limiti entro i quali i conviventi possono regolare validamente i rapporti sorti in occasione del ménage.
Si vedrà pertanto fino a che punto i conviventi possano colmare l'attuale "vuoto" normativo e replicare contrattualmente i diritti e i doveri che incombono sui coniugi, o, magari, ottenere effetti ulteriori e diversi rispetto a quelli conseguibili tramite gli istituti propri della famiglia matrimoniale.