Istituzione di un’agenzia decentralizzata: strumenti normativi e

Partendo dalle vicende per così dire ‘costitutive’ delle agencies in esame, la loro creazione è avvenuta storicamente mediante l’adozione di regolamenti o decisioni

73 Su cui v.si supra § 1.2.1.

74 Si legge testualmente nelle conclusioni della comunicazione del 2008: “proporre che non vengano istituite nuove agenzie di regolazione fino al completamento della valutazione (fine del 2009)” (così Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio, Il futuro delle agenzie europee, cit., p. 8).

75 Dichiarazione congiunta del Parlamento europeo, del Consiglio dell’UE e della Commissione europea sulle agenzie decentrate, cit. e Tabella di marcia per il seguito dell’approccio comune riguardante le agenzie decentrate dell’UE, 19 dicembre 2012, liberamente consultabile (in lingua inglese) su http://europa.eu/agencies/documents/2012-12-18.

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poggianti la loro giustificazione su basi giuridiche differenti e all’esito di iter altrettanto differenti.

Più precisamente, circa un terzo delle agenzie attualmente esistenti è stata creata in forza dell’allora art. 308 Tr. CEE, oggi art. 352 TFUE76, mentre le restanti hanno tratto fondamento da specifiche basi giuridiche settoriali.

La scelta della base giuridica è operazione fondamentale per la creazione di un’agenzia. In passato, infatti, non sono mancate contestazioni in merito alla scelta operata dalle istituzioni europee in materia.

E’ il caso, ad esempio, della controversia sollevata dal Regno Unito nel 200477, quando la Corte di giustizia dell’Unione europea è stata chiamata a pronunciarsi in merito al Regolamento istitutivo dell’ENISA78, che era stato adottato sulla base dell’art. 95 Tr. CEE (ora confluito all’interno dell’art. 114 TFUE79). In tale frangente, la Corte aveva considerato adeguata la base giuridica scelta. Ciò in virtù del seguente ragionamento: poiché l’espressione “misure relative al ravvicinamento” sottintende un margine di discrezionalità in capo al legislatore europeo circa la tecnica di ravvicinamento più adeguata al raggiungimento dell’obiettivo finale80, fra i provvedimenti che possono

76 Art. 352 TFUE: “1. Se un’azione dell’Unione appare necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per realizzare uno degli obiettivi di cui ai trattati senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate. Allorché adotta le disposizioni in questione secondo una procedura legislativa speciale, il Consiglio delibera altresì all’unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo.

2. La Commissione, nel quadro della procedura di controllo del principio di sussidiarietà di cui all’articolo 5, paragrafo 3 del trattato sull’Unione europea, richiama l’attenzione dei parlamenti nazionali sulle proposte fondate sul presente articolo.

3. Le misure fondate sul presente articolo non possono comportare un’armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri nei casi in cui i trattati la escludono.

4. Il presente articolo non può servire di base per il conseguimento di obiettivi riguardanti la politica estera e di sicurezza comune e qualsiasi atto adottato a norma del presente articolo rispetta i limiti previsti nell'articolo 40, secondo comma, del trattato sull’Unione europea.”.

77 Corte di giustizia UE, 2 maggio 2006, causa C-217/04, Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord contro Parlamento europeo e Consiglio dell’Unione europea, in Racc. 2006, p. I-03771.

78 Regolamento (CE) n. 460/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 marzo 2004, che istituisce l’Agenzia europea per la sicurezza delle reti e dell’informazione, in GUUE L 77 del 13 marzo 2004, pp. 1 e ss. Tale regolamento, tuttavia, è stato recentemente abrogato e sostituito da un nuovo regolamento (sul punto si veda infra § 2.1.2.).

79 Si riporta di seguito il numero 1 dell’114 TFUE: “1. Salvo che i trattati non dispongano diversamente, si applicano le disposizioni seguenti per la realizzazione degli obiettivi dell’articolo 26. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno”.

80 In proposito la Corte richiama un proprio precedente: Corte di giustizia UE, 6 dicembre 2005, causa C-66/04, Regno Unito/Parlamento e Consiglio, in Racc. p. I-10553.

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essere assunti ex art. 95 Tr. CEE va annoverata correttamente anche l’istituzione di un organo europeo chiamato a contribuire alla realizzazione di un processo di armonizzazione, quale, appunto, un’Agenzia europea come l’ENISA. Naturalmente, la Corte ha, poi, operato un’attenta analisi della conformità del citato regolamento ai requisiti imposti dalla norma del trattato, che è sostanzialmente consistita nell’esaminare se gli obiettivi assegnati all’Agenzia dal regolamento e i compiti conferitile in forza del medesimo fossero conformi ai precetti poc’anzi enunciati e riportati ai punti 44 e 45 della sentenza in analisi⁸¹.

Interessante è notare le posizioni contrapposte riportate in sentenza in merito alla possibile base giuridica alternativa.

Infatti, da un lato, lo Stato ricorrente, premurandosi di precisare di non voler assolutamente contestare l’istituzione dell’agenzia e riconoscendone, anzi, la conformità ad una finalità condivisibile (cioè “l’istituzione, da parte della Comunità, di un proprio

centro di conoscenze nel settore della sicurezza delle reti e dell’informazione”82), manifestava la propria volontà di opporsi non al contenuto del regolamento in sé, ma alla base giuridica del medesimo, sostenendo che esso avrebbe dovuto fondarsi sull’art. 308 Tr. CEE e non sull’art. 95.

Dal canto suo, il Consiglio sosteneva che, dal momento che l’art. 308 CE conferisce al legislatore comunitario una competenza legislativa soltanto residua “nei settori in cui

alla Comunità non è stato conferito il potere legislativo sostanziale di realizzare determinati obiettivi”, qualora fosse riscontrabile un fondamento normativo specifico

81 Si riportano di seguito i passaggi fondamentali della sentenza citata (consideranda 44-45): “[..] nulla nel tenore testuale dell’art. 95 CE permette di concludere che i provvedimenti adottati dal legislatore comunitario sul fondamento di tale disposizioni debbano limitarsi, quanto ai loro destinatari, ai soli Stati membri. Può infatti rendersi necessario prevedere, sulla scorta di una valutazione rimessa al detto legislatore, l’istituzione di un organismo comunitario incaricato di contribuire alla realizzazione di un processo di armonizzazione nelle situazioni in cui, per agevolare l’attuazione e l’applicazione uniformi di atti fondati su tale norma, appaia appropriata l’adozione di misure di accompagnamento e di inquadramento non vincolanti.

45 Occorre tuttavia sottolineare che le mansioni affidate a un organismo del genere devono riconnettersi strettamente alle materie che costituiscono oggetto degli atti di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri. È quanto avviene, in particolare, qualora l’organismo comunitario così istituito fornisca prestazioni alle autorità nazionali e/o agli operatori idonee ad incidere sull’attuazione omogenea degli strumenti di armonizzazione e ad agevolarne l’applicazione.”.

Più in generale, per un’analisi critica della posizione assunta dalla Corte con la pronuncia in analisi, v.si L. FABIANO, Articolo 95 TCE e agenzie comunitarie: una nuova pronuncia della Corte di giustizia, in Dir. pubbl. comp. ed eur., 2006, pp. 1219 e ss.

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per l’adozione dell’atto, il ricorso all’art. 308 (definito, appunto, come un fondamento giuridico “residuale”) andasse escluso83.

Inoltre, come si diceva in apertura di paragrafo, differente è stato anche, in virtù del precedente sistema di suddivisione in pilastri, il tipo di atto istitutivo e il conseguente procedimento di adozione, circostanza che, se può assumere un rilievo ricostruttivo rilevante su un piano storico, riveste scarso interesse ai fini della presente ricerca, considerando che oramai, non esistendo più il sistema dei pillars, il procedimento di formazione sarà pressoché uniforme e l’atto di adozione tenderà ad essere del medesimo tipo.

Ad ogni modo, quasi tutte le agenzie decentrate sono state create mediante regolamento, mentre solo alcune, essenzialmente quelle riconducibili agli ex secondo e terzo pilastro, sono state adottate con atti di natura differente: le tre Agenzie per la politica di sicurezza e di difesa comune (riconducibili all’ex secondo pilastro), cioè l’Agenzia europea per la difesa (EDA), il Centro satellitare dell’Unione europea (EUSC) e l’Istituto dell’Unione europea per gli studi sulla sicurezza (EUISS), sono state istituite mediante un’azione comune del Consiglio84, mentre le tre agencies dell’ex third pillar, vale a dire Eurojust, Europol e Cepol, sono state create con decisione del Consiglio⁸⁵. Ad ogni modo, significativo è, con riferimento alle ultime due agenzie citate, il fatto che sia attualmente in corso, come si diceva⁸⁶, una modifica normativa che avverrà mediante regolamento e che è diretta alla creazione di un nuovo Europol che si sostituisca e succeda ad essi. Infine, va segnalato che nel caso dell’istituzione mediante regolamento sono state seguite procedure di adozione dell’atto differenti: in alcuni casi, infatti, si sono adottati

83 Corte di giustizia UE, 2 maggio 2006, causa C-217/04, Regno Unito, cit., p. I-3803.

84 Rispettivamente: Azione comune 2004/551/PESC del Consiglio, del 12 luglio 2004, relativa alla creazione dell’Agenzia europea per la difesa, in GUUE L 245 del 17 luglio 2004, pp. 17 e ss.; Azione comune 2001/555/PESC del Consiglio del 20 luglio 2001 sull’istituzione di un centro satellitare dell’Unione europea, in GUCE L 200 del 25 luglio 2001, pp. 5 e ss.; Azione comune 2001/554/PESC del Consiglio del 20 luglio 2001 relativa alla creazione di un Istituto dell’Unione europea per gli studi sulla sicurezza, in GUCE L 200 del 25 luglio 2001, pp. 1 e ss. (e successive modifiche).

85 Decisione del Consiglio, del 28 febbraio 2002, che istituisce l’Eurojust per rafforzare la lotta contro le forme gravi di criminalità, in GUCE L 63 del 6 marzo 2002, pp. 1 e ss.; Decisione 2005/681/GAI del Consiglio, del 20 settembre 2005, che istituisce l’Accademia europea di polizia (CEPOL) e che abroga la decisione 2000/820/GAI, in GUUE L 256 dell’1 ottobre 2005, pp. 63 e ss.; Decisione del Consiglio, del 6 aprile 2009, che istituisce l’Ufficio europeo di polizia (Europol), in GUUE L 121 del 15 maggio 2009, pp. 37 e ss.

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atti all’esito della procedura di codecisione87, mentre in altri casi sono stati emanati regolamenti del Consiglio⁸⁸, anche se, successivamente, si è proceduto, per alcuni di essi, ad una revisione seguendo la procedura di codecisione⁸⁹, ristabilendo, dunque, l’equilibrio tra le due istituzioni.

Attualmente, in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la funzione legislativa è, di regola, esercitata congiuntamente da Parlamento e Consiglio⁹⁰ e le procedure possono essere ordinaria⁹¹ o speciali.

Per quanto concerne, infine, il contenuto dell’atto istitutivo, l’Orientamento comune del 2012 - che, è bene ricordarlo, non ha carattere vincolante e non si riferisce né alle agenzie che operano nel settore della politica estera e di sicurezza né alle agenzie esecutive – si limita ad affermare che la decisione di creare una nuova agenzia dovrebbe basarsi “su una valutazione d’impatto oggettiva di tutte le opzioni disponibili”, suggerendo alla Commissione di “elaborare modelli di disposizioni standard da seguire

per ogni atto istitutivo” per semplificare il processo92.