51. L’evoluzione storica ci ha trasmesso, al suo culmine e secondo il modello dominante, l’idea dell’abbandono come situazione giuridica soggettiva, più propriamente come facoltà insita nel diritto di proprietà.
L’abbandono, a partire quantomeno dai primi del novecento, è stato riguardato sotto due diversi punti di vista (ciò al pari della rinuncia). Da una parte lo si è visto appunto come una situazione giuridica soggettiva e così si è parlato di un diritto o una facoltà di abbandonare la cosa. Dall’altra lo si è visto nel suo profilo per così dire dinamico, ossia come atto d’abbandonare la cosa (e sotto questo secondo profilo la domanda che da un certo momento in poi ci si è posti è stata quella se l’abbando-
no fosse un negozio giuridico)1. La duplicità di prospettiva assolve una
funzione ben nota: distinguere il piano visuale per così dire statico della rinuncia come oggetto di una situazione giuridica da quello dinamico della rinuncia come atto offre indubbi vantaggi tassonomici.
Distinti i due angoli prospettici e ammessa l’esistenza di una situa- zione giuridica soggettiva avente ad oggetto l’abbandono, la dottrina ha preso a chiedersi di quale natura fosse.
Gli autori che più specificamente si sono occupati di rinuncia, muo- vendo dalla (oggi controversa) categoria del diritto soggettivo2 hanno
non di rado delineato un vero e proprio diritto di rinuncia3, riconducen-
dolo in taluni casi alla controversa categoria dei diritti potestativi4. La
1 Cfr. F. M
ACIOCE, Il negozio di rinuncia nel diritto privato. I. Parte generale, cit.,
59-60; non manca però chi, trattando della rinuncia, ne evidenzia il solo profilo dinami-
co, tacendo di quello per così dire statico: cfr. L.V. MOSCARINI, Rinunzia, I, Diritto
civile, in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1991.
2 La «crisi» del diritto soggettivo è sottolineata da F. M
ACIOCE, Il negozio di rinun-
cia nel diritto privato. I. Parte generale, cit., 17 e ss., al quale si rinvia per le opportune
citazioni bibliografiche. Si sottolinea peraltro come non si tratti tanto di una crisi della categoria, ma «di individuazione dei suoi contenuti e della sua funzione, crisi non del modello in sé ma della sua descrizione» (p. 22). Per un’analisi storica e critica della
figura, svolta anche in chiave comparatistica v. P.G. MONATERI, Diritto soggettivo, in
Digesto civ., VI, Torino, 2004, 411 e ss.
3 H. W
ALSMANN, Der Verzicht, Leipzig, 1912, 314 e ss.; F. ATZERI (VACCA),Delle
rinunzie secondo il codice civile italiano, cit., 1910, dedica il secondo capo del suo
scritto alla «rinunzia considerata come diritto», ma al contempo mostra di voler qualifi- care le rinunce abdicative alla stregua di facoltà del più ampio diritto al quale si rinun- cia: «la facoltà di rinunzia», precisa l’autore, «può anzitutto competere come modo di
esercizio di un diritto [in corsivo nel testo], che è già irrevocabilmente entrato nel no-
stro patrimonio. In questo caso essa fa parte del contenuto di questo diritto, nel quale il titolare trova la fonte perenne [come sopra] del suo esercizio, finché il diritto stesso si mantiene integro nel suo patrimonio. Così, chi ha il diritto di coltivare un fondo di sua proprietà ha la facoltà di rinunziare all’esercizio di questo diritto, perché questa facoltà fa parte del contenuto del diritto di proprietà» (p. 6). Di facoltà, sempre con riferimento alle rinunce abdicative, si parla espressamente anche a pag. 4. Mentre si fa riferimento al diritto di rinuncia quando si tratta delle rinunce preventive (p. 6 e ss.).
4 H. W
ALSMANN, Der Verzicht, cit., 314 e ss.; F. ATZERI (VACCA),Delle rinunzie
secondo il codice civile italiano, cit., 1910, § 4, nel titolare il paragrafo si chiede appun-
to se la rinuncia sia un diritto potestativo, ma la lettura del testo dimostra come l’autore intenda il concetto di diritto potestativo in modo diverso rispetto a quello oggi domi-
dottrina più recente ha invece preferito esprimersi nei termini di una facoltà che rientra nel diritto soggettivo al quale via via si rinuncia, con ciò sottolineando che il potere di rinuncia non ha un contenuto autono- mo rispetto a quello del più ampio diritto al quale si rinuncia e che ad ammettere un diritto di rinuncia si perverrebbe all’assurdo di un «dop- pio diritto» che accompagnerebbe sempre le situazioni giuridiche ri- nunciabili5.
52. La dottrina che si è più specificamente occupata di quella specie di rinuncia che è l’abbandono ha finito col seguire tali direttive, qualifi- cando la nostra situazione giuridica alla stregua di una facoltà insita nel diritto di proprietà6.
La prima conclusione alla quale possiamo giungere sulla struttura dell’abbandono secondo il modello dominante al culmine della sua evo- luzione è allora questa: in seno al diritto di proprietà si staglia una fa- coltà di abbandonare l’immobile.
nante. Sui dubbi circa la categoria v. F. MACIOCE, Il negozio di rinuncia nel diritto
privato. I. Parte generale, cit., 33 e ss. (per il quale «il concetto di diritto potestativo è
uno dei più tormentati della dogmatica civilistica», pur concludendo che «si giustifica come utile categoria dogmatica unificante particolari diritti soggettivi che si distinguo- no (…) sia per la diversa modalità di esercizio del potere sia per la correlativa diversa struttura della situazione passiva»). L’autore giunge comunque a negare la qualificazio- ne della rinuncia in termini di diritto potestativo, atteso che questo consiste nel potere di modificare unilateralmente la sfera giuridica di altro soggetto che come tale deve essere determinato. Determinatezza che manca nel caso della rinuncia (p. 60). Negli stessi
termini L. BOZZI, La negozialità degli atti di rinuncia, cit., 8.
5 Così F. M
ACIOCE, Il negozio di rinuncia nel diritto privato. I. Parte generale, cit.,
61-62, il quale peraltro osserva come «la descrizione in termini di situazione giuridica soggettiva (facoltà) della rinuncia, perde di rilevanza pratica nella misura in cui il suo valore si confonde con il problema della rinunciabilità del diritto. In altri termini il sog- getto in tanto può dirsi titolare assieme al diritto anche della facoltà di rinuncia, in
quanto sia titolare ad un tempo di un diritto rinunciabile». V. anche L. BOZZI, La nego-
zialità degli atti di rinuncia, cit., 2008, 8.
6 Conclusione che supera il c.d. «test della vita indipendente» del diritto rispetto alla
facoltà (cfr. P.G. MONATERI, Diritto soggettivo, in Digesto civ., cit., 2004, 421), e infat-
ti il diritto di proprietà continua a sussistere anche se, ad esempio, il proprietario rinun- cia alla facoltà di rinunciare alla cosa.