L’applicazione del resolution regime Le resolution authorities.

Volendo seguire l’ordine della Direttiva comunitaria, l’analisi dovrebbe partire dall’esame delle cosiddette misure preparatorie e preventive. Prima di fare ciò, però, si ritiene opportuno nel presente paragrafo chiarire quali sono il ruolo e le caratteristiche delle Autorità preposte alla risoluzione delle crisi e quali sono le condizioni per l’applicabilità delle misure di risoluzione proposte, in modo da rendere chiaro fin da subito alcuni aspetti fondamentali del resolution regime predisposto dal legislatore europeo che saranno d’aiuto per meglio comprendere alcuni degli elementi che si analizzeranno in seguito.

Come accennato, la proposta di Direttiva prevede che ciascuno Stato membro nomini una o più autorità di risoluzione delle crisi cui saranno assegnati i compiti di applicare gli specifici strumenti e di esercitare i poteri di risoluzione previsti dalla Direttiva stessa55. Fin dalle prime comunicazioni in merito all’intenzione della Commissione europea di predisporre un quadro regolamentare in materia, si è ritenuto opportuno lasciare piena libertà agli Stati membri in ordine alla scelta

54

Tali criteri dovrebbe prendere in considerazione quelli relativi all’individuazione e alla misurazione del rischio sistemico che l’EBA è tenuto ad elaborare di concerto con il Comitato europeo per il rischio sistemico (CERS), ex articolo 23 del Regolamento (UE) N. 1093/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio istitutivo dell’Autorità europea di vigilanza.

54 dell’Autorità giudicata più adeguata allo scopo56

, tanto che rimane aperta la possibilità di designare come resolution authorities anche le Autorità già competenti della vigilanza, le banche centrali, i ministeri competenti, ovvero altre Autorità, purché siano rispettati alcune prescrizioni. La prima riguarda la necessità che tali Autorità abbiano natura amministrativa57 allo scopo di garantire rapidità d’azione58. Il secondo limite previsto riguarda, invece, il caso in cui gli Stati membri decidano di affidare all’Autorità di vigilanza anche i compiti specifici delle Autorità di risoluzione; in questo caso, devono essere adottate le misure necessarie affinché sia garantita una congrua separazione delle due funzioni, in modo da evitare conflitti di interesse e il rischio di “regulatory forbearance”. A questo proposito è da notare che sia l’EBA sia l’EBF (European Banking Federation), pur concordando con la scelta del legislatore comunitario di lasciare libertà agli Stati membri sulla scelta se creare un’Autorità di risoluzione ex novo oppure se affidare i relativi compiti alle già esistenti Autorità di vigilanza, hanno indicato come più opportuna tale seconda possibilità59. Questa soluzione, infatti, permetterebbe di sfruttare la capacità e l’esperienza maturate dalle Autorità di vigilanza nell’interagire con gli intermediari

56 _{V. COMMISSIONE EUROPEA, Communication from the Commission to the European}

Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee, the Committee of the regions and the European Central Bank: An EU Framework for Crisis Management in the Financial Sector,

Brussels, 20 ottobre 2010, pag. 5.

57 _{Art. 3, par. 2, della proposta di Direttiva.}

58 _{“Enable fast action” è uno degli obiettivi indicati dalla stessa Commissione europea tra la lista di} quelli che si intende perseguire tramite l’adozione della proposta legislativa in esame. V. COMMISSIONE EUROPEA, op. ult. cit., pag. 4.

59

V. EUROPEAN BANKING AUTHORITY, Opinion of the European Banking Authority of 3 March

2011 on the Commission’s Services consultation ‘Technical Details of a Possible EU Framework for Bank Recovery and Resolution’, 3 marzo 2011, pag. 2, e EUROPEAN BANKING FEDERATION,

Positioning in respect of the EU Commission Consultation on Technical Details for a possible EU Framework for Bank Recovery and Resolution, Brussels, 3 marzo 2011, pagg. 8 e 9.

55 e nel costruire soluzioni ad hoc basate sulle specificità di ogni ente, beneficiando, così, di utili sinergie – evitando inutili duplicazioni di lavoro e relativi costi e inefficienze – e facilitando, almeno nel breve termine, l’espletamento dei compiti da parte delle Autorità di risoluzione delle crisi.

Infine, la proposta di Direttiva stabilisce in capo all’EBA il compito di pubblicare l’elenco delle Autorità di risoluzione delle crisi scelte da ciascun Stato membro, i quali dovranno informare l’Autorità bancaria europea anche in merito alla suddivisione delle funzioni e delle competenze nel caso in cui vengano nominate più Autorità di risoluzione, in modo da evitare ambiguità60.

I poteri previsti in capo alle Autorità di risoluzione sono vasti e riguardano sia la fase di preparazione/prevenzione61 sia – ed in particolare modo – la vera e propria fase di resolution. A questo punto è, quindi, necessario capire quali sono le condizioni che permettono di attivare la fase di risoluzione della crisi e, cioè, quando entra in gioco la resolution authority. Il dibattito sulle condizioni per la risoluzione è stato, fin dalle prime comunicazioni della Commissione europea, particolarmente acceso. Si capisce, infatti, che, come sempre accade quando si deve decidere sulla modulazione dell’intervento delle Autorità – il quale può comportare, tra le altre conseguenze, anche un’interferenza sui diritti di azionisti e creditori dell’impresa – l’esigenza di bilanciare diversi aspetti rende il compito particolarmente difficile. La necessità di assicurare alle Autorità il potere di intervenire in caso di dissesto, ma

60 _{Art. 3, par. 8, della proposta di Direttiva. Sul punto è stata seguita la linea di pensiero espressa} dalla Commissione in COMMISSIONE EUROPEA, Technical details of a possible EU framework for

bank recovery and resolution, Brussels, 6 gennaio 2011, in http://ec.europa.eu/ internal_market/consultations/docs/2011/crisis_management/consultation_paper_en.pdf, pag. 14 e appoggiata dall’EBF in EUROPEAN BANKING FEDERATION, op. ult. cit., pag. 8.

56 comunque in un momento che anticipa la vera e propria insolvenza – intesa nel senso di “balance sheet insolvency”, ovvero quando il valore delle passività supera quello delle attività – in modo da garantire la scelta tra il maggior numero di opzioni possibili per il riequilibrio economico-patrimoniale-finanziario dell’ente, ha portato alla conclusione, universalmente riconosciuta da Commissione, EBA ed EBF, che i

resolution powers debbano essere attivati dall’Autorità competente non solo quando

l’intermediario creditizio non è più solvibile, ma anche – si potrebbe dire, soprattutto, – quando è a rischio di dissesto, cioè quando vi siano elementi oggettivi a sostegno dell’ipotesi che nel futuro prossimo non possa più essere solvibile62_.

Ovviamente tale affermazione necessita della predisposizione di adeguati indicatori per guidare la decisione delle Autorità competenti sull’avvio o meno delle procedure di risoluzione previste. In base alla proposta di Direttiva, le situazioni che determinano se un ente può essere considerato in dissesto o a rischio di dissesto prendono in considerazione le seguenti opzioni: presenza di perdite di entità tale da assorbire l’intero patrimonio63_{, situazioni di insolvenza}64 _{e situazioni di illiquidità}65_.

Tali opzioni permettono, quindi, di includere – quale causa di attivazione delle

62 _{“[…] resolution authorities should apply the resolution tools and exercise the resolution powers}

when a credit institution is failing or likely to fail […]”: così COMMISSIONEEUROPEA, Technical

details of a possible EU framework for bank recovery and resolution, Brussels, 6 gennaio 2011, in http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/crisis_management/consultation_paper_en. pdf, pag. 46. Lo stesso concetto è espresso in FINANCIAL STABILITY BOARD, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, ottobre 2011, in

http://www.financialstabilityboard.org/list/fsb_publications/tid_72/ index.htm, pag. 7.

63 _{Art. 27, par. 2, lett. (a), della proposta di Direttiva.} 64

«le attività dell’ente sono, o vi sono elementi oggettivi a sostegno della convinzione che nel

prossimo futuro saranno, inferiori alle passività»: art. 27, par. 2, lett. (b), della proposta di Direttiva.

65 _{«l’ente non è, o vi sono elementi oggettivi a sostegno della convinzione che nel prossimo futuro}

non sarà, in grado di pagare le proprie obbligazioni in scadenza»: art. 27, par. 2, lett. (c) della proposta

57 procedure di risoluzione – anche il caso in cui l’ente creditizio violi, o si pensa nel prossimo futuro violerà, i requisiti regolamentari in tema di fondi propri previsti dalla Capital Requirements Directive66.

Allo scopo di ridurre la discrezionalità delle Autorità di risoluzione e di assicurare la massima convergenza dell’azione degli Stati membri, è previsto che l’EBA elabori orientamenti in merito all’interpretazione delle diverse situazioni nelle quali un ente è considerato in dissesto o a rischio di dissesto67.

Oltre a quanto già detto, affinché le resolution authorities possano attivare le relative procedure, è necessario che vengano soddisfatte, contemporaneamente, altre due condizioni. La prima ha lo scopo di assicurare che il resolution regime venga utilizzato esclusivamente come “last resort alternative”, in quanto si richiede che non possano ragionevolmente prospettarsi, oltre all’avvio delle misure di risoluzione, altre alternative – sia nella forma di intervento del settore privato sia nella forma di azioni di vigilanza – che permettano di evitare il fallimento dell’ente in tempi ragionevoli68. La seconda, ed ultima, condizione è la presenza di un interesse pubblico69, per la cui valutazione si deve prendere in considerazione se l’azione di risoluzione raggiunge uno o più obiettivi tra quelli indicati dalla Direttiva70, che non sarebbero altrimenti realizzati nella stessa misura attraverso l’ordinaria procedura di insolvenza.

66 _{Art. 75, dir. 2006/48/CE.}

67 _{Art. 27, par. 4, della proposta di Direttiva.} 68

Così art. 27, par. 1, lett. (b), della proposta di Direttiva.

69 _{Art. 27, par. 1, lett. (c), e art. 27, par. 3, della proposta di Direttiva.}

70 _{V. art. 26, dove si richiamano i medesimi obiettivi richiamati nel paragrafo 2.3 del presente} lavoro, ovvero: continuità dei servizi essenziali, prevenzione del contagio, salvaguardia dei fondi pubblici, contenimento dei costi e tutela dei depositanti.

58 Chiariti questi aspetti, è ora possibile sviluppare l’analisi sulle misure di preparazione e di prevenzione contenute nella proposta legislativa comunitaria.