L’art 458 c.c e la teoria atomistica: unicit` a e regime comune di nullit`a

Prima di addentrarsi nello studio critico dei tanti fondamenti dei divieti stratificatesi nel tempo, bisogna premettere che `e del tutto pa- cifico, fin dai primi studi della norma in esame, che la nullit`a dell’art. 458 c.c. ha diversi fondamenti giuridici, a secondo della tipo di pat- to successorio che si intende analizzare; difatti `e stato recentemente

anche perch`e era il pi`u frequente nella prassi di quel periodo storico, come si `e voluto dimostrare con lo studio saggio del Romagnosi! - ma anche la proibizione dei patti istitutivi e dispositivi: cosi in L. FERRI, Disposizioni generali sulle successioni, nel Commentario del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Libro II, delle successioni (att. 456-511, Bologna-Roma, 1964, pg. 100; C. CACCAVALE, Il divieto dei patti successori, in Successioni e donazioni, a cura di P.Rescigno, I, 2a_{ed., I, Milano, 1991, pg. 25 e ss; V. PACIFICI E. MAZZONI, Codice civile}

italiano commentato con la legge romana, le sentenze dei dottori e la giurispru- denza, Trattato delle Successioni, Parte prima, Devoluzione della eredit`a, Vol. I, Delle successioni legittime, Quarta edizione a cura di Anua F., Firenze, 1895, pg. 66 e ss.

235_{Si veda, L. FERRI, Disposizioni generali sulle successioni, nel Commentario}

del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Libro II, delle successioni (att. 456-511, Bologna-Roma, 1964, pg. 100; F.S. AZZARITI - G. MARTINEZ - G. AZZARI- TI, Successioni per causa di morte e donazioni, 7a ed., Padova, 1979, pg. 12; G. PANDOLFELLI - G. SCARPELLO - M. STELLA RICHTER - G. DALLA- RI, Commentario codice civile. Libro delle successioni e donazioni illustrato con i lavori preparatori e con note di commento, 2a _{ed., Milano, 1940, pg. 53.}

236_{Si veda sempre L. FERRI, Disposizioni generali sulle successioni, nel Com-}

mentario del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Libro II, delle successioni (att. 456-511, Bologna-Roma, 1964, pg. 100.

NEL CODICE DEL 42: LA COLLOCAZIONE SISTEMATICA DEL DIVIETO

affermato che l’eterogeneit`a delle tipologie suddette vanifica sia la ri- cerca di una nozione unitaria di patto successorio, che sia l’approdo ad un fondamento giuridico comune237.

Attenta dottrina afferma che dalla nullit`a comminata dall’art. 458 c.c. discende l’applicazione delle regole generali sulla nullit`a, in am- bito contrattuale238; perci`o, chiunque abbia interesse pu`o far valere la stessa (l’assolutezza della legittimazione attiva all’azione) e pu`o essere rilevata anche dal giudice, ex art. 1421 c.c.

Chiaramente anche in tal caso l’azione `e imprescrittibile 239 _Di

conseguenza ci`o che `e stato dato in adempimento al patto deve essere restituito, perch`e indebitamente dato (art 2033(guarda la nota colle- gata) e si ricorda la natura dichiarativa della sentenza che pronuncia la nullit`a e l’impossibilit`a di convalida; riguardo la nullit`a parziale, ai sensi dell’art. 1419 c.c., costante giurisprudenza l’ammette, qua- lora si evidenzia che le parti avrebbero comunque perfezionato l’atto anche senza la parte affetta da nullit`a240_.

Con la sentenza dichiarativa di nullit`a del patto successorio, la parte pu`o richiedere la restituzione, ex art. 2033 c.c., della prestazione

237_{Cos`ı C. CECERE, Patto successorio, in Dig. civ., Aggiornamento,II, Torino,}

2003, pg. 1002.

238_{Invero L. FERRI, Disposizioni generali sulle successioni, nel Commentario}

del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Libro II, delle successioni (att. 456- 511, Bologna-Roma, 1964, pg. 87 e ss., sulla base che il termine ”convenzione” adoperato dal legislatore significa anche ”contratto” (qualora l’accordo abbia con- tenuto patrimoniale) afferma che noi riteniamo applicabili, in questo campo, le disposizioni che la legge detta in materia di nullit`a dei contratti, dato che i patti successori sono veri e propri contratti”

239_{salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione dell’azione di ripetizione,}

ex art. 1422 c.c. e della trascrizione della domanda giudiziale di nullit`a (art. 2652 n. 6 ed eventualmente n. 7)

240_{In P. CENDON, Il divieto dei patti successori, in Comm. al cod. civ., a cura}

di Paolo Cendon, artt. 456 - 712 c.c., 2008, pg. 46 e ss., si afferma che ”il patto successorio pu`o essere incluso in una pi`u ampia convenzione; ora ci si domanda se la nullit`a di esso si ripercuoter`a sull’intera convenzione, rendendola del pari nulla (vitiatur et vitiat) o cadr`a solo il patto, salvandosi il resto (vitiatur sed non vitiat). La risposta ce la d`a la legge stessa (1419) quando stabilisce che la nullit`a parziale di un contratto o a nullit`a di singole clausole importa nullit`a dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non l’avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che `e colpita da nullit`a. non `e quindi una risposta univoca: per stabilire se cade solo il patto successorio o invece l’intero contratto, bisogner`a ricercare la volont`a delle parti (indagine, questa, di fatto, incensurabile in cassazione) al fine di stabilire se, nella loro intenzione, il patto successorio rappresentava una condicio sine qua non della stipulazione del contratto, e solo in ipotesi affermative pronunziare la nullit`a dell’intero contratto. Altrimenti cade solo la clausola contenente il patto successorio”.

eventualemnte eseguita in esecuzione del patto successorio dichiarato nullo; ed `e stato gi`a rilevato che non si pu`o escludere la ripetibilit`a sull’osservazione che la prestazione costituisce offesa al buon costume, ex art. 2035 c.c: invero, dottrina unanime non considera il patto successorio offensivo della morale comune241.

Come si vedr`a con pi`u precisione ne prossimi paragrafi, la nullit`a non riguarda solo i patti in esame ma anche tutti gli atti che ne co- stituiscono esecuzione; ad esempio, si pensi ad un patto obbligatorio che impegna lo stipulante ad attribuire o a rinunziare a dei diritti successori.

A tal punto `e importante sottolineare che la dottrina ha sempre palesato che la nullit`a in esame sia annoverabile tra quelle testuali, ovvero quelle nullit`a che derivano da espressa disposizione di legge242_;

e pertanto la medesima sanzione non dovrebbe derivare anche dalla contrariet`a all’ordine pubblico e al buon costume.

Riguardo al buon costume, basta ricordare l’osservazione poc’anzi descritta sulla pacifica esclusione dell’applicazione dell’art. 2035 c.c, ma bisogna anche aggiungere un’ulteriore considerazione critica: `e pacifico che la nullit`a in esame non derivi da un giudizio negativo di immoralit`a ma, a parere di chi scrive, `e evidente che ”dietro” il divieto sancito dalla norma imperativa si nascondano per lo pi`u motivazioni etiche, oggi del tutto contestabili: nei prossimi capitoli si chiarir`a meglio l’assunto.

Riguardo l’ordine pubblico, la dottrina `e discordante: 243_.

241_{Si veda G. PRESTIPINO, in Commentario teorico - pratico al codice civile,}

Diretto da Vittorio de Martino, Libro II - Delle successioni in generale art. 456 - 535, Giovanni Prestipino, Edizioni Pem, 1973, pg. 67 e ss.

Da aggiungersi che in P. CENDON, Il divieto dei patti successori, in Comm. al cod. civ., a cura di Paolo Cendon, artt. 456 - 712 c.c., 2008, pg. 46 e ss., si aggiunge che qualora il patto successorio si `e tradotto in un testamento, il quale sia stato a sua volta eseguito da chi ne conosceva la nullit`a, questa non pu`o pi`u da lui essere fatta valere e non pu`o di coseguenza essere ripetuto quanto sia stato dato”: chiaramente `e una ipotesi eccezionale poich`e il patto successorio non pu`o mai essere convalidato, ex art. 1423 c.c.

242_{Al contrario - osservazione del tutto minoritaria, che fa credere a chi scrive}

che sia semplicemente un errore di battitura - in F. CARINGELLA - R. GIOVA- GNOLI, Studi di Diritto Civile, Famiglia e Successioni, I, 2007, pg. 816 e ss., si afferma che la nullit`a de quo sia ”una nullit`a virtuale derivante dalla violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c.”. COLLEGA PARTE FOND.

243_{Si veda E. BETTI, Appunti di diritto civile, Edizioni del grupo universitario}

fascista, anno VII, 1928-1929, pg. 154 il quale ponendo sotto analisi la fattispecie in cui due contraenti si vogliano assoggettare ad una legge eventualmente favo- revole alla validit`a dei patti successori (e uno di essi `e italiano, afferma che ”la

NEL CODICE DEL 42: LA COLLOCAZIONE SISTEMATICA DEL DIVIETO

aaa La successione necessaria esprimerebbe un principio di ordine pubblico244. aaa per bianca pg 470 Pi`u difficile, invece, ravvisare la vilazione dell’ordine pubblico nella norma straniera che ammette i patti successori istitutivi. La pi`u intensa tutela della libert`a testa- mentaria alla quale `e inteso il divieto dei patti successori istitutivi non esclude infatti che il patto esprima comunque la volont`a disposi- tiva della persona in ordine alla sua successione (T. Bolzano 8 marzo 1968, in RepGI 1968, Successione, n. 64.) Anche i patti succ dispo- sitivi e rinunciativi si dubita egualmente che la ripugnanza verso atti dispositivi dell’erdit`a di persona ancora vivente, ravvisabile a fonda- mento del divieto, faccia assurgere quest’ultimo a principio di ordine pubblico.

1.2.2

Le categorie di patti aventi ad oggetto le