La creazione del “Terrorist Finance Tracking Program”

A seguito degli attacchi dell’11 settembre 2001 gli Stati Uniti d’America, guidati dall’amministrazione Bush, hanno provveduto ad emanare numerosi provvedimenti legislativi tesi a rafforzare la sicurezza nazionale ed a fare fronte alla minaccia del terrorismo. Simili iniziative legislative hanno avuto eco anche negli ordinamenti delle altre democrazie occidentali, nonché presso gli Stati membri dell’Unione Europea.

In particolare, prima che Al Qaeda attaccasse i centri militari ed economici degli USA, le autorità federali non si erano mai poste il problema del finanziamento del terrorismo. I costi relativamente bassi necessari alla progettazione ed all’esecuzione degli attentati, unitamente alla convinzione che lo sceicco Usama Bin Laden finanziasse l’intera organizzazione jihadista attraverso la propria personale fortuna, avevano sino ad allora indotto gli Stati Uniti a dare priorità ad altre strategie di lotta al terrorismo333.

Tuttavia, la facilità con la quale i terroristi dell’ 11 settembre 2001 si servirono del sistema bancario per porre in essere la loro impresa, spinse le autorità federali a ricredersi sul punto. Infatti, quando i dirottatori giunsero negli Stati Uniti, aprirono dei conti correnti bancari intestati a loro nome presso una filiale della Sun Trust in Florida, ove vi trasferirono importi varianti dai 5.000 $ ai 70.000 $ provenienti da banche degli Emirati Arabi Uniti e dalla Germania, per un totale di 130.000 $334 . Tale importo costituì il capitale necessario per l’esecuzione materiale dell’attentato335.

Quando tutto ciò venne alla luce, apparve subito evidente che la strategia pregressa degli USA, di combattere il finanziamento del terrorismo facendo ricorso alle comuni disposizioni in materia di riciclaggio del denaro, fosse del tutto inadeguata336. Infatti, sebbene le disposizioni in materia di anti-riciclaggio consentano la confisca dei beni, esse presuppongono comunque l’avvenuta commissione un reato, elemento che risulta, invece, spesso assente nel caso del terrorismo, ove la commissione del reato si verifica, semmai, in un momento successivo. Inoltre, se le attività

333

Laura K. Donohue, “Anti –Terrorist Finance in the United Kingdom and the United States”, 27 MICH J. INT’L L. 303,349 (2006)

334 _{Jeff Gerth & Judith Miller, “A Nation Challenged: Money Trail, US makes Inroads in isolating funds of terrorist}

groups”, NY Times Nov. 5, 2001, at. A1

335

Idem

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economiche legate al crimine organizzato generalmente mirano a ripulire i proventi di attività illecite, con gli attentati del 11 settembre 2001 il terrorismo internazionale aveva dimostrato di essere perfettamente in grado di fare ricorso a fondi leciti per finanziare azioni criminali337. Era divenuto necessario, dunque, agli occhi delle autorità federali e dell’amministrazione Bush, togliere al terrorismo la possibilità di finanziarsi338.

Ciò premesso, in data 23.01.2001, ossia due settimane dopo gli attacchi che rasero al suolo le Twin Towers ed un’intera sezione del Pentagono, il Presidente Bush adottava l’Executive Order 13224 recante “Blocking Property and Prohibiting Transactions With Persons Who Commit,

Threaten To Commit or Support Terrorism” 339.

Tale atto, con il quale si proclamava lo stato di emergenza nazionale, autorizzava il Presidente a fare ricorso ai poteri dell’”International Emergency Economic Powers Act” (IEEPA) 340

al fine di congelare i beni di persone fisiche o giuridiche sospettate di terrorismo e di proibire qualsiasi ulteriore transazione con o in favore dei terroristi, ovvero di soggetti che sostengono il terrorismo. Inoltre, grazie alle disposizioni del Titolo III del PATRIOT Act341, venivano ulteriormente ampliati i poteri dell’esecutivo ai sensi del sopraccitato IEEPA. Nello specifico, veniva accresciuta la capacità del governo di obbligare le istituzioni finanziarie a cooperare con le autorità di pubblica sicurezza, sotto pena di congelamento dei loro beni ai sensi dell’Executive Order 13224.

E’ proprio sulla base di tale Executive Order che il Dipartimento del Tesoro Americano, tramite l’Office for Foreign Assets Control (OFAC) iniziava, di concerto con la CIA, il cd. “Terrorist Finance Tracking Program” TFTP. Sulla base di tale iniziativa, dunque, che durante i primi anni venne condotta in maniera assolutamente segreta, il Dipartimento del Tesoro, forte dei poteri conferitigli dal Presidente tramite l’Executive Order 13224, iniziò ad emettere delle “administrative subpoenas” nei confronti delle istituzioni finanziarie operanti sul territorio statunitense al fine di costringerle a fornire tutte le informazioni in loro possesso con riferimento alle transazioni bancarie da esse gestite.

Nel diritto americano il termine “subpoena” indica generalmente un comando che il giudice, d’ufficio o su richiesta di una della parti, rivolge ad un determinato soggetto al fine di indurlo a

337

Erich Lichtblau & James Risen, “Bank Data Sifted in Secret. US Secretly tracks global bank data”, L.A. Times, June 23, 2006 at A1.

338

Idem

339

Executive Order 13,224, 66 Fed. Reg. 49,079 (23.01.2001 ) recante “Blocking Property and Prohibiting Transactions

With Persons Who Commit, Threaten To Commit or Support Terrorism”.

340

International Emergency Economic Powers Act, 50 U.S.C. § 1702(a) (1)(B)(2000).

341

PATRIOT Act, ovvero “Uniting and Strenghtening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and

108

tenere un determinato comportamento sotto minaccia di una sanzione (da qui la derivazione latina del termine sub poena) che, nei casi più gravi è qualificabile come reato342.

Attraverso una subpoena, dunque, un giudice americano può ordinare ad un testimone di comparire in udienza, ovvero ad una società di fornire determinate informazioni. In altri termini, mediante lo strumento della subpoena il giudice americano è in grado di ottenere, in maniera assai duttile e senza eccessivi formalismi, risultati analoghi a quelli che, nei sistemi europei, risultano conseguibili mediante i provvedimenti di natura urgente o cautelare.

Giova, altresì, osservare che, oltre all’autorizzazione del giudice, generalmente le subpoenas, possono essere emesse soltanto in presenza di determinati requisiti. Ad esempio nella giustizia penale l’emissione di una subpoena è subordinata alla presenza della “probable cause”343

, ossia alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Più in generale le subpoenas richiedono l’equivalente del “fumus boni juris”. Tuttavia, le administrative subpoenas emesse dal Dipartimento del Tesoro si differenziano notevolmente da quelle ordinarie in quanto, oltre a non necessitare dell’autorizzazione del giudice, incontrano come unico limite il requisito della “ragionevolezza” stante il loro carattere di provvedimento amministrativo344.

Mediante l’utilizzo di tale strumento e dell’efficacia deterrente delle relative sanzioni, dunque, il Dipartimento del Tesoro iniziò a richiedere e ad ottenere con particolare facilità la comunicazione, da parte delle istituzioni finanziarie operanti nel territorio statunitense, di tutte le informazioni riguardanti le transazioni finanziarie da esse condotte per finalità di lotta al terrorismo. In particolare, l’oggetto di tali subpoenas si caratterizzava per essere particolarmente ampio, in quanto queste venivano emesse per qualsiasi transazione che poteva avere un legame con il terrorismo, con riferimento a un numero X di paesi e giurisdizioni, ed in un periodo Y di tempo variabile. Inoltre, dette richieste di informazioni potevano avere per oggetto le informazioni relative alle transazioni bancarie condotte all’interno degli USA, ma anche verso gli USA, al di fuori degli USA e persino all’interno della UE345

.

Ciò premesso, a livello mondiale, le transazioni finanziarie circolano attraverso un circuito gestito da una società avente sede in Belgio, ma dotata di uffici sparsi in almeno altri sedici paesi, denominata Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT).

SWIFT non è altro che un network creato nel 1973 da un pool di 239 banche di 15 diversi paesi346. Esso viene oggi supervisionato dalla Federal Reserve Americana, dalla Bank of England,

342

Fanchiotti Vittorio “Voce “Processo Penale Statunitense (annali II-1 2008)” in Enciclopedia del Diritto, Giuffré

343

Katherine Scherb, “Comment, Administrative Subpoenas for Private Financial Records:What Protection for privacy

does the fourth amendment afford?”, WIS L. REV. 1075, 1075-85 (1996)

344

United States v. Powell, 379 U.S. 48, 57-58 (1964)

345

“Swift Statement on compliance policy” pubblicato su http://www.swift.com/index.ctm?item_id=59897

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dalla Banca Centrale Europea e dalla Bank of Japan oltre che dalla Banca Nazionale Belga. Il circuito SWIFT mette oggi in comunicazione tutte le più grandi istituzioni finanziarie del globo con finalità di scambio di informazioni relative a pagamenti e transazioni finanziarie di ogni genere.

Come si potrà notare SWIFT non gestisce denaro, bensì il trattamento delle istruzioni criptate di trasferimento e di conferma delle operazioni bancarie internazionali. Attraverso questi messaggi criptati sono solite transitare attraverso il circuito SWIFT informazioni riguardanti le cifre trasferite, i metodi di trasferimento, l’identità delle parti dell’operazione e le banche partecipanti347

. Dette informazioni, all’epoca dei fatti, venivano conservate tanto nei server europei della società, quanto nel server situato sul territorio statunitense per un periodo di 120 giorni per finalità di backup348.

In altre parole le banche dati della SWIFT immagazzinavano (e tutt’ora conservano) nomi, indirizzi, numeri di conto corrente dei mittenti e dei destinatari di bonifici internazionali tra banche ed altri enti, costituendo così una fonte di informazioni particolarmente appetibile per i funzionari federali incaricati di seguire i flussi transfrontalieri di denaro per finalità di sicurezza interna349. Ogni giorno, attraverso il circuito SWIFT, circolano le informazioni relative a milioni di transazioni finanziarie e, conseguentemente, milioni di dati ed informazioni personali relativi ad altrettanti cittadini ed imprese europee350. E’ stato calcolato, ad esempio che, solo nel 2006, SWIFT gestiva i flussi di informazioni relativi ad 11 milioni di transazioni finanziarie giornaliere tra 7.800 banche in 200 paesi351. Attualmente, circa 8000 istituzioni finanziarie in 206 paesi fanno uso dei servizi Swift

All’epoca dell’emissione della prima subpoena amministrativa nell’Ottobre 2001, la società SWIFT aveva una sede operativa in Virginia, negli Stati Uniti, nel cui database veniva immagazzinata una copia dei dati relativi alle transazioni scambiate. Tale elemento di territorialità fondava la giurisdizione americana ai fini dell’emissione delle subpoenas amministrative. Fino alla conclusione del primo accordo con l’Unione Europea, il Dipartimento del Tesoro avrebbe emesso 63 ulteriori subpoenas.

Le prime subpoenas di cui fu destinataria la SWIFT si caratterizzavano per il fatto di essere dirette ad ottenere informazioni in merito alle informazioni che la società aveva trasferito nel suo centro operativo negli USA. Esse, tuttavia, non individuavano specifici soggetti ovvero transazioni in particolare, assumendo perciò un contenuto meramente esplorativo352.

347

SWIFT Statement Francis Vanbever, Chief Financial Officer, European Parliament Hearing Oct. 4 2006 reperibile su http://www.swift.com/index/index.cfm?item_id=60670 aggiornato al 25.09.2012

348 _{SWIFT Statement cit sub nota 14} 349

Brand C. “Belgian PM: Data Trasfer Broke Rules” Associated Press. Reperibile su http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/09/28/AR2006092800585.html. Consultato il 25.09.2012 350 Idem 351 Ibidem

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Proprio per questo motivo, già nel 2003, la SWIFT, che aveva sino ad allora cooperato in maniera assolutamente diligente con le autorità federali, iniziava a manifestare la propria riluttanza a dover partecipare ad un’iniziativa che, oltre ad essere altamente confidenziale, non prevedeva neppure una data finale e sulla quale mancava qualsiasi forma di controllo da parte di un’autorità indipendente. Veniva quindi indetta una riunione tra i suoi alti funzionari, il presidente della Federal Reserve Aland Greenspan, ed il direttore dell’FBI Robert Mueller al fine di venire incontro alle preoccupazioni della società353.

Tra le concessioni che il Department of Treasury fece alla società figurava una maggiore delimitazione della nozione di terrorismo di cui all’Executive Order 13224. Allo stesso modo il Dipartimento del Tesoro rassicurava la SWIFT sul fatto che avrebbe perseguito soltanto individui legati ad una indagine attuale sul terrorismo. Inoltre, il governo USA e la SWIFT concordarono di dare mandato ad una società di consulenza americana, Booz Allen Hamilton, di supervisionare le operazioni del TFTP, al fine di assicurare una qualche forma di controllo esterno circa la legittimità delle richieste.