Le proposte di modifica unilaterale del contratto hanno natura di atto recettizio e, in quanto tali, producono il loro effetto dal momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario (art. 1335 c.c.). Da questo momento sono assistite da una presunzione (iuris tantum) di conoscenza da parte del destinatario: ciò in quanto, ordinariamente, le missive vengono lette appena arrivano a destinazione14. La presunzione può essere vinta dalla prova, a
13 Cassazione Civile, Sez. I, 14 giugno 2012, n. 9772: “Quanto alle commissioni bancarie oggetto dell’azione proposta nel presente procedimento, poi, è appena il caso di rilevare che il D.L. n.185 del 2008, art.2 bis, già modificato dal D.L. 1 luglio 2009, n.78, art.2, comma 2, è stato successivamente modificato dal D.L. 24 gennaio 2012, n.1, art.27, comma 4 (“Il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2 bis, commi 1 e 3, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2, sono abrogati”; in particolare, il comma 3 del cit. art.2 bis, recitava: “I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data.
Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell’art. 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al D.lgs.
1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni”).”.
14 Secondo il consolidato orientamento dell’ABF, il meccanismo previsto dall’art.
118, che consente la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, “presuppone necessariamente che la proposta di modifica unilaterale del contratto sia effettivamente ricevuta dal cliente, trattandosi di dichiarazione recettizia i cui effetti dipendono strettamente ex art. 1335 c.c. dal corretto recapito all’indirizzo del destinatario, per cui non può statuirsi l’efficacia della modifica sulla base di una proposta di cui la banca fornisca prova alcuna né dell’invio né tanto meno dell’effettiva ricezione della comunicazione da parte del cliente.” (così Collegio di Milano, decisione 2073/2017; conf. Collegio Milano dec. n. 324/2014).
carico del destinatario, di non avere potuto senza colpa aver notizia della dichiarazione.
Per la giurisprudenza di legittimità la produzione in giudizio di un telegramma o di una lettera raccomandata, anche in mancanza dell'avviso di ricevimento, costituisce prova certa della spedizione, attestata dall'ufficio postale attraverso la relativa ricevuta, dalla quale consegue la presunzione dell'arrivo dell'atto al destinatario e della sua conoscenza ai sensi dell'art.
1335 c.c., fondata sulle univoche e concludenti circostanze della suddetta spedizione e sull’ordinaria regolarità del servizio postale e telegrafico 15. La presunzione di conoscenza posta dall’art. 1355 c.c. non opera, tuttavia, laddove il destinatario contesti la ricezione della missiva in quanto sarebbe eccessivamente gravoso per il destinatario l'onere della prova della impossibilità incolpevole di averne avuto cognizione16. In tal caso è necessario che il mittente fornisca elementi di prova idonei a dimostrare il perfezionamento della notifica 17: in ipotesi di invio a mezzo raccomandata,
15 Cass., Sez. Lavoro, n. 24015/2017; Cass., Sez. I civ., n. 17204/2016; Cass., Sez. I civ., sentenza n. 22687/2017.
16 Cass., Sez. III civ., n. 20167/2014: “La presunzione di conoscibilità di un atto giuridico recettizio richiede la prova, anche presuntiva, ma avente i requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ. (gravità, univocità e concordanza), che esso sia giunto all'indirizzo del destinatario, sicché, in caso di contestazione, la prova della spedizione non è in sé sufficiente a fondare la presunzione di conoscenza, salvo il caso in cui, per le modalità di trasmissione dell'atto (raccomandata, anche senza avviso di ricevimento o telegramma), e per i particolari doveri di consegna dell'agente postale, si possa presumere l'arrivo nel luogo di destinazione. Ne consegue che, laddove l'invio dell'atto sia avvenuto per posta semplice, tale presunzione non opera, in quanto sarebbe eccessivamente gravoso per il destinatario l'onere della prova della impossibilità incolpevole di averne avuto cognizione.”.
17 Cass. Sez. I civ., 20924/2005 “La spedizione di una comunicazione in plico raccomandato non vale da sola a stabilire che il destinatario sia venuto a conoscenza della dichiarazione in esso contenuta, occorrendo, invece, provare che detto plico sia pervenuto a destinazione, per poter fondare una presunzione di conoscenza nei confronti del destinatario; il principio di presunzione di conoscenza posto dall'art. 1335 c.c., infatti, opera per il solo fatto oggettivo dell'arrivo della dichiarazione nel luogo di destinazione, ma non quando sia contestato che essa sia mai pervenuta a quell'indirizzo e il dichiarante non fornisca elementi di prova idonei a sostenere tale assunto.”. Conf. Cass., Sez. Lavoro, n. 12822/2016: “La presunzione di conoscenza di un atto, del quale sia contestato il suo pervenimento a destinazione, non è integrata dalla sola prova della spedizione della raccomandata,
ad esempio, la prova sarebbe agevolmente raggiunta mediante produzione dell’avviso di ricevimento o dell’attestazione di compiuta giacenza.
Sennonché nell’ambito dei rapporti bancari e finanziari la corrispondenza viene di norma inoltrata alla clientela a mezzo posta ordinaria: il che rende immediatamente intuibili le difficoltà (spesso insuperabili) che può incontrare l’intermediario nel provare l’avvenuta ricezione delle missive da parte del destinatario.
Nei casi in cui il cliente eccepisca la mancata ricezione della proposte di modifica unilaterale del contratto, sarà onere dell’intermediario provare (se del caso anche attraverso presunzioni) che la comunicazione di variazione sia stata regolarmente inviata ed effettivamente ricevuta dal cliente18 con la conseguenza che, in difetto, le variazioni contrattuali non potranno considerarsi efficaci nei confronti del cliente 19.
L’ABF ha ritenuto non raggiunta la prova della ricezione delle proposte di modifica unilaterale del contratto ogniqualvolta l’intermediario, pur producendone copia, si sia limitato ad affermarne l’inoltro a mezzo posta ordinaria, senza tuttavia riuscire a provare che la comunicazione sia affettivamente giunta all’indirizzo del cliente.
All’opposto, l’ABF ha ritenuto integrata una tale prova laddove l’inoltro della comunicazione sia stato effettuato: (i) mediante servizi di recapito assistiti dal c.d. “tracking” (i.e. tracciatura tramite localizzazione satellitare GPS, nonché lettura del codice a barre univoco), in quanto idonei a dimostrare sia il momento del prelievo presso il mittente, sia la data e l’ora essendo necessaria, attraverso l'avviso di ricevimento o l'attestazione di compiuta giacenza, la dimostrazione del perfezionamento del procedimento notificatorio.”
18 “la mancanza dell’invio e comunque della prova della ricezione di idonea comunicazione ex art. 118 TUB determina, ineluttabilmente, l’illegittimità dell’applicazione delle nuove condizioni contrattuali (…)”. Così Collegio di Milano, decisione n. 424/15; in senso conforme Collegio di Roma, decisione n. 7195/15; ID., decisione n. 889/15; Collegio di Napoli, decisione n. 3331/18; Collegio di Roma, decisione n. 9105/18; Collegio di Milano, decisione n. 11579/18; Collegio di Bologna, decisione n. 17493/18.
19 “Le proposte di modifica ex art. 118 t.u.b., in quanto atti recettizi, divengono efficaci soltanto nel momento in cui pervengono a conoscenza del destinatario, con la conseguenza che, di fronte alla circostanza che il cliente neghi di averle ricevute, è onere della banca provare di avere correttamente adempiuto il proprio obbligo di comunicazione. In difetto, le modifiche non sono efficaci nei confronti del cliente e le somme addebitate devono essere ripetute (cfr., per esempio, Collegio di Roma, decisione n. 8826/2016; Collegio di Palermo, decisione n. 11348/2017)”
di recapito20; (ii) mediante internet banking, ma solo a fronte della produzione delle condizioni contrattuali comprovanti l’accettazione del servizio di banca multicanale da parte del cliente, nonché della produzione dei “file log” comprovanti la creazione del file elettronico della comunicazione ed il successivo caricamento nell’apposita sezione di internet banking accessibile al cliente21.